电视购物主体认定和完善

　　目前我国尚无专门针对电视购物的法律规范，有关行政机构、法院的处理依据散见于《合同法》、《广告法》、《食品安全法》等法律以及最高人民法院、最高人民检察院、国家广电总局等颁布的司法解释和规章制度中。由于相关法律规定并不全面，处理者在对电视购物纠纷的法律责任主体进行确认时，经常陷入难以解决的尴尬境地。

　　从实践过程来看，主要存在以下几个方面的法律困境：

　　1、从《合同法》的角度来看，电视购物中的合同主体难以确认，导致消费者在发生电视购物纠纷后权益难以维护。电视购物过程实质就是一个买卖合同从订立到履行的过程。在电视购物合同关系中，买方无疑就是消费者，而卖方则是电视购物企业。但是，许多电视购物企业为了规避法律责任，向消费者交付的往往是由商品生产企业直接出具的销售凭证，这就导致：一方面，消费者是从电视购物广告中获取的商品信息，在做出购物决定甚至购物过程中主观上是抱着跟电视直销企业进行交易的认识；另一方面，消费者手上能够提供的证据却表明与其实际发生交易关系的是商品的生产者。如此一来，在发生电视购物消费者权益纠纷时，工商行政管理部门、法院在法律上首先要协调的是消费者与商品生产者之间的关系。要确定商品生产者的责任，根据我国诉讼法规定，消费者需要提供生产者的相关信息，而由于这个生产者既没有出现在电视购物广告中，又往往是远在异地甚至是虚构的，客观上使得消费者承担了过重的举证责任。当然，消费者可以通过电话记录、截取电视广告内容等形式证明电视直销企业是实际的合同当事人而要求其承担违约责任，但这同样面临着繁重的举证责任。

　　2、《广告法》规定得过于原则性，使得消费者通过《广告法》来维护权益的努力难以奏效。从《广告法》的角度来看，该法的确规定了广告主（电视购物企业）、广告发布者、广告经营者三方当事人各自的权利义务和法律责任，但是由于相关具体规定缺位，有关部门在确定法律责任主体时面临着如下困境：首先，根据《广告法》第38条的规定，广告主（电视购物企业）对消费者要依法承担民事责任。这里所依之法是指《合同法》、《消费者权益保护法》等相关法律。如前所述，由于电视购物企业已经采取了相应的责任规避措施，使得消费者难以追究其责任。其次，广告发布者、广告经营者在电视购物广告中的义务，主要体现为《广告法》第27条之规定，即“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”从表面看，该条法律规定了广告经营者、广告发布者对广告内容进行实质审查和形式审查的义务。但结合该法第24条之规定来看，广告经营者、广告发布者要审查的仅仅是“确认广告内容真实性的其他证明文件”而非内容本身；同时从实际情况来看，广告经营者和广告发布者往往没有能力对广告内容是否真实做出查验，而只能承担广告形式查验的任务。因此，《广告法》第27条对广告经营者和广告发布者的责任往往很难落实。只有在广告经营者、广告发布者出现了《广告法》第38条规定的“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假”，“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的”以及第43条规定的“未经广告审查机关审查批准，发布广告”等情形才承担相应的法律责任。而在广告经营者、广告发布者是否明知或应知广告是虚假广告和广告是否经过审查等问题上，消费者几乎不可能完成举证责任。因此，广告经营者和广告发布者只要能够提供广告主（电视购物企业）的真实名称、地址的，几乎就不会被判定承担责任。再次，《广告法》第34条规定了广告审查机关对“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告”进行审查的义务，但是法律既没有规定专门的审查机构，也没有设立广告审查标准，使得该条法律规定很难落实。同时，对广告审查机关不履行义务或者对广告内容违法审批的，仅在第45条和第46条规定了对单位和直接主管人员、责任人员的行政责任，而没有规定单位和直接责任人员对消费者的民事赔偿责任。同时作为广告监管机构的责任，也限于第46条规定的行政责任、刑事责任，但对于民事责任，则没有明确的规定。如此一来，指望广告审查机关、监管机关来对消费者直接承担赔偿责任也是不现实的。

　　3、作为电视购物纠纷法律责任主体的延伸，广告荐证者的责任目前规定不够具体。荐证广告是指“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告”。在许多情况下，消费者往往是基于对广告中为商品做出“荐证”或代言社会团体、社会组织或者公众人物（往往是影视明星）的信任而购买某种商品的，这类电视购物广告就是所谓的“荐证广告”。从严格的法律意义上来看，追究代言明星的民事责任是缺乏法律依据的。这是因为，从合同法的角度来看，广告荐证者仅仅是广告主（电视购物企业）为了完成广告行为而使用的意见道具，不是合同当事人，因此责令广告荐证者承担合同责任于法无据。从《广告法》的角度来看，该法第38条规定了机构荐证者的连带责任，即“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这其中，对于“虚假广告”的标准，该法规定得过于模糊，很难认定；对于广告中存在的大量公众人物个人代言虚假广告的责任问题，该法并没有涉及。

　　2009年6月1日实施的《食品安全法》首次明确“明星连带责任”；同年11月26日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布新规则《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，率先向医药、保健品领域的不规范明星代言行为问责；2010年1月1日起正式实施的《广播电视广告播出管理办法》明确提出，禁止播出以公众人物等形象做疗效证明的代言广告。可见，目前在食品、医药、保健品、医疗器械4个领域，明确提出了公众人物代言的法律责任，而在其他领域并没有明确的法律依据。

　　电视购物纠纷责任主体完善

　　1、加强对电视购物企业的监管，特别是要规范电视直销企业的经营行为。

　　这包括建立严格的准入制度，对参与电视购物营销的企业，在注册资金、经营场所、从业人员、配送和结算方式等各个方面严格审批；在发生电视购物法律纠纷时，要建立电视购物企业先行赔付制度，杜绝企业采用虚开购物凭证方式规避法律监管的情形。

　　2、进一步明确广告主（电视购物企业）、广告经营者、广告发布者、广告审查机关的法律责任。

　　在坚持广告主是电视购物法律纠纷的第一责任人的基础上，着力完善广告发布者、广告经营者的连带责任制度。特别是在虚假电视购物广告纠纷中，应该明确广告发布者、广告经营者就“不知广告是虚假广告”承担举证责任，要求其证明自己确实尽到了谨慎勤勉地审查广告内容和各种证明文件有效性、真实性的义务。同时，要明确广告审查机关、广告监管机关的民事责任问题，在出现《广告法》第45条和第46条规定的广告审查机关、广告监管机关因故意或者疏忽造成消费者损失的情况下，单位和直接责任人员除了要承担行政责任、形式责任外，还要承担对消费者的赔偿责任。

　　3、合理界定广告荐证者的法律责任。

　　从目前法律规定来看，对虚假广告荐证者的责任追究，仅限于机构荐证者和在食品、医药、保健品、医疗器械4个领域的广告中的个人荐证者，对于其他领域大量存在的公众人物为虚假广告代言问题，并没有提供法律解决的依据。随着电视购物的快速发展，越来越多的企业采取了“荐证广告”的营销方式，特别是公众人物的代言，利用公众对公众人物的信任，扩大了虚假广告的欺骗性和危害性，具有侵权行为的外部特征。因此，责令广告荐证者承担电视购物法律纠纷的民事赔偿责任乃至行政和刑事责任，也有利于遏制虚假购物广告的蔓延，符合法治国家对于正义与秩序的要求。同时，从公平责任的角度来看，广告荐证者往往通过为商品证明、代言收取了高额的报酬，理应承担更重的责任，责令广告荐证者承担法律责任，也符合法律公平正义的理念。

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