行政许可司法审查的范围

　　界定行政许可司法审查的范围，首先需要界定行政许可的范围，而行政许可的设定范围是立法过程中的第一争议焦点。根据行政许可法第二条、第三条、第十二条和第十三条的关系，可以分析出行政许可法在行政许可设定范围问题上的立法宗旨为：尽可能减少行政许可设定范围。

　　第十二条虽然规定了行政许可的范围，但紧接着第十三条又从否定的角度规定了四种情形的排除条款，即公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，均可以不设行政许可。虽然行政许可法是从行政审批制度改革发展而来，但此时行政许可已经不等同于行政审批，正如该法在第三条规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”将行政许可从行政审批中分离出来，即行政审批包括行政许可，但不限于行政许可；而行政许可已经是行政许可法特定含义的许可了，行政许可已经不等于行政审批了。

　　行政许可法第二条将行政许可定义为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其具有六个特征：

　　一为行政许可是依申请的行为；

　　二为行政许可是行政机关依法审查管理性行政行为；

　　三为行政许可是一种授益性的行政行为；

　　四为行政许可是社会实施的外部管理行为；

　　五为行政许可是一种事前控制行政行为；

　　六为行政许可是要式行政行为。

　　据此，行政许可司法审查的范围将从排除的角度分三个层次予以划定。第一层次为不属于司法审查的范围。根据行政诉讼法第十二条的规定，国家行为、抽象行为、内部行为和终局裁决行为不可诉，不属于司法审查的范围。在此需要注意的是第四次宪法修正案将戒严改为紧急状态，国家行为中的紧急状态是否可诉，应以最终通过颁布的紧急状态法为准。第二层次为不属于行政许可类司法审查范围的再排除。一是行政许可法第三条第二款将“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”情形，从行政许可中分离出来，这类行政审批事项不属于行政许可类司法审查的范围。二是行政机关根据授权，依照国家规定以出资人的身份对国有资产处置等事项的审批不属于行政许可类司法审查的范围。三是行政机关仅限于为确认民事财产权利（如房地产登记、抵押登记等）和确认民事关系（如婚姻登记、身份登记等）的行为，不属于行政许可类司法审查的范围。四是知识产权部门关于知识产权的授予和工商部门商标注册等行为，不属于行政许可类司法审查的范围。五是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构能够自行管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，不属于行政许可类司法审查的范围。在此需要注意第五种情形，有可能随着情势变更，纳入行政许可的范畴。第三层次为根据行政许可法第七条关于“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，余下的凡属于行政许可行为，则属于司法审查的范围。