民商领域涉外代理法律适用问题探析

　　代理，作为民商领域一项历史悠久而不断传承的法律制度，其扮濱的角色在当今国际分工与合作日益趋强的经济背景下愈发显得重要。然而，代理这一法律制度由于第三人行为的介入而略显独特，从而在法律如何适用方面一直成为学界和实务界争论不休的话题。关于涉外代理的法律适用，由于诸多涉外因素的加入，加之各国历史文化和经济发展程度的不同，造就了各国的法律制度各异，从而造成各国的司法实务界在处理相似问题上更是千差万别。

　　第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这是继《物权法》和《侵权责任法》出台之后又一部原《民法典》草案内容，因《民法典》草案未全编获通过而以单行法规出台的法律。该法第十六条对我国涉外代理的法律适用做出了明确的规定。由于我国并未加入海牙国际《代理法律适用公约》，该《涉外民事关系法律适用法》成为最新的调整我国涉外民事法律关系的适用法。在此之前的关于调整民商事涉外法律关系的立法或司法解释，与之冲突的无效，不冲突的则继续适用。

　　一、基本概念之解析

　　代理，是指代理人以代理权为基础，代表被代理人与第三人发生法律行为，其所产生的法律后果由被代理人承担的民商事法律制度。代理概念有广义和狭义之分，广义的代理，是指代理人以被代理人名义或自己名义代被代理人为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受的行为。狭义的代理，是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为，并使产生的法律效果直接归属被代理人的行为。通过分析概念我们可以看出，广义的代理包括直接代理与间接代理，而狭义的代理仅指直接代理，不包括间接代理。

　　在国际私法层面上，涉外代理一般是指基于代理产生的民商事法律关系与民商事法律行为具有涉外因素。涉外因素是指从一个国家的角度来看，民事关系与民事行为中有与他国相联系的因素。一般会包括下列一项或几项情形：（一）本人、代理人或第三人有一方不在同一国家；（二）本人、代理人或第三人的惯常居所有一方在第三国；（三）本人、代理人或第三人的行为，有一方不在同一国家而产生了权利义务关系；（四）本人、代理人或第三人都在同一国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发生纠纷时，其基于代理产生的代理合同标的在另一国家；（五）本人、代理人或第三人都在同一国家，其国籍或惯常居所相同，但他们之间因代理发生纠纷时，在另一国家寻求解决。

　　代理法律制度，由于涉及到本人与代理人的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系，当出现纠纷进行法律适用时，会因涉外因素的介入而导致各国基于立法层面或司法实践不同而出现法律适用的冲突。

　　二、法律适用之国际实践

　　对于涉外代理法律制度的适用，两大法系由于各自文化基础不同，对代理的基本概念采用了不同的定义模式，从而在对涉外代理的法律适用上也迥然各异。

　　英美法系对代理采用的是委任制，把委任授权与代理行为看作是一个行为，即“等同论”，因而其只认可委任授权的直接代理而不认可间接代理，按该理论在代理的法律适用上，英美法系国家是依一个统一的冲突原则来适用法律。而对于大陆法系的国家，由德国法学家拉班德为代表提出“分割论”的主张，即把本人与代理人之间的委任关系看作是内部关系，把代理人与第三人之间的关系看作是外部关系，从而把代理关系分割成两部分。按该理论，则代理法律制度就分别产生内部法律关系的适用与外部法律关系的适用。

　　现在，很多国家采用分割论的模式来解决代理发生在不同国家的法律适用问题。代理内部关系其实是基于委托合同产生的合同当事人之间的关系，同样也适用合同法的调整。而代理外部关系主要就是指代理权的行使和效力。

　　关于代理内部关系的法律适用，通常建立在委托合同的基础上，适用当事人意思自治的法律原则，自主选择法律适用。如果当事人未选择法律时该如何适用，各国的立法与司法实践并不一致。如在很多国家实行的依代理关系成立地法或代理行为发生地法，波兰、匈牙利等国主张的依代理人营业地或住所地法，美英等国主张的依最密切联系原则确定适用的法律等等。海牙国际私法会议于1978年通过的《代理法律适用公约》规定了在当事人未做法律选择的情况下代理内部关系适用有限的连接点组合方法，即采用既与代理人有关又与本人有关的连接点来确定准据法并补以意思自治原则为辅。

　　关于代理外部关系的法律适用，主要有以下几种适用原则：（一）适用本人惯常居所地法；（二）适用代理人与第三人签订合同地法；（三）适用代理行为发生地法或代理人营业地法。上述几种原则如何适用需要具体结合个案进行分析才能采纳，有时甚至会出现上述几种原则方法的综合适用。

　　三、《涉外民事关系法律适用法》第十六条之评析

　　关于代理制度的法律适用，原来规定在《民法典》草案第九编第26条。自2011年4月起施行的《涉外民事关系法律适用法》在第十六条中对涉外代理制度做出了较为明确的两款规定，“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律”；“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”。仔细剖析该两款规定，我们可以得出三层含义：（一）。“代理适用代理行为地法律”，这其实是规定了代理外部关系的法律适用；（二）“被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律”，这符合代理内部关系的法律适用的规定；（三）“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”，这是对委托代理当事人意思自治法律适用原则的确认。

　　然而，新出台的《涉外民事关系法律适用法》却没有对一些现实层面应用模糊的法律概念进一步明确其涵义。这仍将导致司法实务层面法律适用的不准确。对此，尚需在法律适用的过程中通过司法解释对其涵义进一步明确和细化。

　　第一、最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中明确规定了代理的法律适用，第一款的规定适用于所有代理，包括不存在代理合同或委托授权的法定代理与指定代理。第二款把委托代理这一最广泛适用的代理制度单独做出规定。这样的规定有利于司法实务层面的区分与适用。从该规定上也可以推理出我国对于代理制度的立法选择是趋向于分割论的。因为按英美法系的等同论，只有一种代理，那就是委托代理。等同论下的代理制度是不认为法定代理与指定代理属于代理的，因为法定代理与指定代理制度下，代理人的行为并非是代表本人的意思表示，代理权的行使也并非是代理人本人的授权。但对于什么是本法中所提的代理这一前提却并没有做出进一步的概念厘清。我国的民法通则只认可直接代理，合同法却将间接代理也纳入到代理的范畴之内。这样在选择代理制度的法律适用时，我们似乎可以初步断定，对于处理民事领域的纯民事行为，适用民法通则中对于代理的规定，即只有直接代理才属于《涉外民事关系法律适用法》中的规定。而对于商事领域则可以适用《合同法》中的规定。然而，我国的民法法律体系却是民商合一的，民法通则、合同法其实都属于民法。即涉外的民商事代理关系，都应受《涉外民事关系法律适用法》的调整。如果按照这样的逻辑推定，那在刚出台的《涉外民事关系法律适用法》中就应有对于“代理”这一法律概念的新阐释，通过新法取代旧法的方式，将代理统一界定为，“本法中所称代理，包括直接代理与间接代理”。而立法者在《涉外民事关系法律适用法》中却并没有这么做，那就需等待在遇到具体的涉外民商事案例之时向最高人民法院请示，以最高人民法院司法答复或最高人民法院主动出台司法解释的方式将涉外代理中的代理这一概念进行细化，甚至也可以对涉外代理这一概念以列举穷尽方式列明，再加以兜底条款，以明确全国各地法院等司法实务界在处理涉外代理问题时能够统一尺度进行适用。

　　第二、从其中规定的“当事人可以选择”这一法条表述可以看出，留给当事人的选择权是有保留的意思自治权，而不是绝对由当事人选择。但是，何者情况“不可以选择”却并没有给出具体明确的规定。或许会有人认为“不可以选择”指的是公共秩序的保留，但是公共秩序保留是作为国际私法冲突方面一项基本原则在国际上被广泛认可的原则，似乎没有在这里专列的必要。

　　第三、对于出现法律交叉适用时没有给出何者何时优先的法律规定。这时也只能按照一般法理来推断何者优先或等待新的司法解释出台。例如，上述的当事人协议选择适用的法律。协议选择的结果就会产生涉外代理合同。而对于涉外合同的法律适用问题，《涉外民事关系法律适用法》第41条又有关于合同法律适用的一般性规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。这时，法律的适用出现了交叉，按照一般法理来推断，就要先适用涉外合同的有关法律规定，再结合代理合同的特征对代理的法律适用进行剖析。对于委托代理：事先有协议选择或事后达成协议选择的，当事人意思自治优先；事先没有协议选择事后也达不成协议选择，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这里是适用“履行义务最能体现该合同特征”的“一方当事人经常居住地法律”，对于代理合同而言，合同的特征就是代理。

　　另外，在法定代理中基于保护弱者的原则也会出现不同法律规定交叉适用的问题。我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定父母子女人身财产关系适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。比如：一个中国人收养了一个中国小男孩并成为其法定代理人，而该小男孩在国外被赠与了一套房产。按照我国民法关于代理的一般规定，根据保护弱者利益的原则，该小男孩的法定代理人是不可以随意处置其房产的。如果处置了，除非是为了无行为能力人或限制行为能力人的利益，否则行为无效。可是如果代理出售的行为发生在国外，而诉讼在中国提起，该案当该如何处理呢？

　　四、结语

　　代理制度作为国际民商领域中的一项重要制度，其适用随着国际经济交往的日趋密切将会发展的更加完善。我国关于涉外代理法律制度的适用也将随着司法实践中针对具体问题的解决而细化，包括有学者提出的实行判例制，强化扩张适用案例指导制度等等。在中国社会主义法律体系已基本建成的今天，对于具体立法的创设与完善显得极为迫切与必要。而在具体的司法实践中将“纸上应然的法”真正变为“现实中实然的法”，则是更为重要也更有难度的课题。加入海牙国际《代理法律适用约》统一适用国际规则，并出台具备我国特色的国际私法法典，统一适用我国对外开放政策下出现的包括国际代理在内的各种民商事法律问题，业已成为国际私法学界的基本共识。随着我国国际司法实践的丰富，在合适的时机出台立法技术完备、统一适用的国际私法法典，理应成为时代的要求。