论围绕“意思自治”重构涉外劳动合同的法律适用

　　一、涉外劳动合同的内涵

　　又称国际劳动合同，是指合同的主体、内容、客体之一含有涉外因素的劳动合同。本文讨论的涉外劳动合同法律适用仅针对个人劳动合同，而像外派劳务和其他集体合同则可以由国际私法的一般原则调整。因为在后两种合同中，个人劳动合同的特点己经不存在，劳动者完全有力量与用人单位进行平等协商，个人劳动合同所要探讨的法律选择的特点在这两种合同中也不存在。

　　二、当事人在涉外劳动合同中法律选择的“意思自治”机会几乎被剥夺

　　我国《涉外民事关系法律适用法》41条规定了合同法律适用的一般规则：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时，在43条规定了一个特殊规则：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。根据特别法优于一般法的原则，涉外劳动合同的法律适用，应该首先适用43条，只有在依43条仍然不能确定的情况下，才允许当事人根据41条意思自治原则选择适用法律。所以，意思自治在我国涉外劳动合同的法律适用地位居于劳动者工作地、用人单位主营业地等客观连接点之后。尽管第41条将当事人意思自治原则作为合同冲突法规范的一般原则，但是该条规定在涉外劳动合同领域的适用空间几乎为零。

　　三、法律选择“意思自治”与其他客观连接点的比较

　　（一）“意思自治”的最大价值在于法律适用的确定性与便捷性

　　在涉外劳动合同中，尊重当事人的意思自治，有两方面价值，一是有利于当事人预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；二是有利于快速确定准据法，促进争议解决。

　　（二）“工作地”、“营业地”等客观连接点判断标准容易产生分歧

　　在涉外劳动法律关系中，劳动者如被派往不同国家工作，工作地就难以确定，即使根据“惯常工作地”，目前也缺乏法律的明确规定，有的国家以一定工作时间来决定惯常性与临时性，但这个时间段又各自不相同，有的规定为1年，有的更长，没有统一的做法。以用人单位“主营业地”作为连接点，在实践操作中也存在很多困难，关键是“主营业地”的判断标准不够明确，一些跨国公司往往存在2个以上主营业地，所以，以“工作地”、“营业地”为连接点，并不一定能起到客观固定的选择法律的作用，有时耗时费力，而且也不一定符合当事人双方的意愿。

　　（三）法律选择意思自治的缺陷，有可能造成事实上的不平等

　　在劳动合同中，劳动者和用人单位的法律地位是平等的，但劳动者往往处于弱势，事实上的不公平就会出现。这也许就是我国涉外劳动合同将客观连接点居于意思自治之前的主要原因。所以，如果纯粹的意思自治，并不一定能体现劳动者的真实意思表示。

　　综上，工作地等客观连接点表面上客观，但判断标准仍然比较主观，会给当事人预见自己的法律后果带来不确定性。意思自治虽然比较明确，但又容易因用人单位的强势而不能“剥夺”劳动者意思。所以，意思自治的优势和劣势都很明显，如果对意思自治加以一定的限制，限制用人单位利用强势地位侵害劳动者现象的发生，这样既可以发挥意思自治的确定与便捷的优势，又能够体现劳动者的真实意愿，让当事人能够及时预见自己行为的法律后果。

　　四、如何实现有限制的“意思自治”

　　（一）要给予双方在纠纷发生后协议选择法律的机会

　　纠纷发生后，虽然当事人双方也会比较不同国家法律的利弊，但查明这些法律也是件困难的事情，当事人双方为了快速便捷的解决纠纷，往往倾向于选择双方都熟悉的法律，常常也能够在法律适用上达成一致，而且，纠纷发生后，用人单位也很难强迫劳动者达成法律选择协议，所以，要给予当事人在纠纷发生后法律选择上意思自治的机会，这样既有利于纠纷的快速解决，又能够充分体现当事人双方的真实意愿。

　　（二）适度限制纠纷发生前法律选择的范围

　　合同双方在纠纷发生前达成的法律选择协议，如果劳动者没有异议的，则尊重双方的意思自治；同时明确双方应当在与劳动合同发生联系的连接点内选择，比如劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、雇主住所地、劳动者和用人单位共同居住地法律等，不能选择与劳动合同无联系的国家的法律。

　　（三）法律协议选择不应超越法院国强制性规范

　　强制性规范包括维护国家政治经济的强制性规范与维护个人利益的强制性规范。前者为维护国家公共政策的内容，类似公共秩序保留，在制定国绝对适用，具有排除外国法的效力。后者纯粹为保护个人利益，不体现公共政策，当根据冲突规范应适用外国法时，应让位于外国法。[1]（四）没有选择法律时规定一系列客观连接点

　　在劳动合同双方不能达成有效的法律选择协议时，可以规定一系列客观连接点，通常，一般规定劳动者工作地法律和用人单位主营业地法律优先适用。如加拿大魁北克《国际私法》3118条规定，如果当事人各方未选择合同应适用的法律，劳动合同应适用劳动者惯常完成工作地或雇方住所地或营业机构所在地国法。[2]客观连接点的规定，不仅是为明确法律适用提供了一条方便的路径，而且，也是最密切联系原则适用的体现。如果根据当事人意思自治与法律列举的客观连接点都不能明确法律适用，那么，法官就可以根据最密切联系原则选择应当适用的法律。

　　参考文献：

　　[1]范姣艳。国际劳动合同的法律适用研究[M]。武汉：武汉大学出版社，2008：88。

　　[2]粟烟涛，杜涛译，韩德培校。加拿大魁北克国际私法[M]。中国国际私法与比较法年刊：第二卷[C]。北京：法律出版社，1999：568。