我国现行信托立法与商事信托实践
信托的性质从法律立场讲,凡属于“社会经济交往”引起诉讼的范围之内,称为商事信托。亦有称凡涉及“商事法”(商法)的信托事项。称为商事信托。因为这类信托事项与调整商业活动的法律规范关系十分密切。它通常包括公司法、票据法、保险法和海商法等方面的法律规范。例如股份公司的设立、改组、合并、解散与清算的信托,公司债(企业债)债券的发行。还本付息的信托,商务管理的信托,商业人寿保险的信托等等。由此发生的信托事项均为商事信托。
我国现行信托立法与商事信托实践
我国于2001年《信托法》颁布之后,有关监管部门还先后修订和制定了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》,用以规制信托制度的商业利用,与西方信托法制发达国家相比,我国无论是在信托基本理论的立法规则方面,还是在商业信托的市场角色方面,都还存在着相当大的差距,这些差距主要体现在以下几个方面:
1、我国现行法中关于信托的定义、信托契约生效要件的规定与信托财产独立性观念产生了冲突。
关于信托契约的生效要件,我国《信托法》第8条第三款规定:“采取信托合同形式设立信托的,信托合同签定时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺时,信托成立。”即信托契约似为诺成合同而非实践合同,学者们也多认为只要当事人就信托契约条款达成合意,信托即应成立生效,无须信托人向受托人交付信托财产。但在英美法中,信托财产的独立性是信托制度的核心构造,即“信托一旦有效设立信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来,而成为一独立运作的财产”。[31]正是基于这种独立性,委托人在丧失信托财产权的同时免除了委托人自身以及受托人、受益人债务对信托财产的追索,并且使得受托人得以像真正的所有人一样,管理和处分信托财产,第三人也得以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的第三人,而与其从事各种交易行为,从而最终确保信托目的的实现。而在信托定义的规定上,我国法为将财产“委托”给受托人,而非采纳传统信托中的“转移”给受托人管理。用“委托”这种表达不能揭示出信托的本质属性,反而会使信托与行纪、代理等法律关系相混淆。这种易于混淆的提法与我国对所有权的“一物一权”原则的机械理解有关。
2、信托产品的难以沟通已极大地制约了商事信托业的扩展。
我国现行《信托法》第15条、第16条和第34条共同规定了信托财产的独立性原则,其中:第15条规定了信托财产与委托人其他资产的分离,第16条规定了受托人自有财产之间的分离,第34条规定了受托人承担支付信托利益的义务是以信托财产为限。基于这些规定,委托人和受托人其他资产的经营变化,甚至于破产,都不会影响到信托财产的现金流;投资者也无权追索委托人和受托人的其他资产。这些规定能初步保证商业信托所具有的破产隔离功能,但其他规定却对商业信托的发展构成了极大的束缚,具体体现在:《信托法》第7条规定,设立信托,必须有确定的信托财产;第11条规定,信托财产不能确定的,信托无效。而对于某些类型的商业信托来说,例如金融资产证券化信托中,进行证券化的金融资产是持续性发生的将来债权,其并不具有确定性,只具有可预期性,这使得其能否成为我国信托法上的信托财产颇具疑义。2002年6月,央行出台了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》,规定信托投资公司办理资金信托业务时,不得发行债券,不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金,办理负债业务。这就意味着受托人无法将所受让的金融资产转换为受益证券,无法将受益权进行证券化。这些规定意味着,现有的信托受益权只能以无法分割的信托合同方式成立,加入资金信托计划的投资者要转让手中的信托合同,不得不自己去寻找受让对象和转让平台,而且使信托产品的认知程度和受众面变得十分狭窄,必然导致信托产品交易成本的提高,从而影响信托业的发展。
3、应当淡化现行法中关于委托人的地位和权利的规定。
由于基于信托法理,信托关系一旦成立,委托人就推出信托关系,由受托人承担起为受益人利益处理信托事务的权利和义务,因此在前文介绍的较为成熟的大陆法系信托法中,都没有将对委托人的地位和权利作出专门的规定。但在我国现行的信托法却将委托人的权利义务进行了专门规定,强调其监督权利,对受托人管理财产构成约束,不符合信托关系的一般原理,应当考虑淡化这类规定。