论行政应急性之合理界限
[关键词]：行政应急性原则合法性原则合理性原则行政自由裁量权行政应急性原则之合理界限
引言
英国思想家洛克曾把行政紧急权力和行政非常权力称为“行政特权”。认为“在某种场合，法律应该让位于执行权。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格地呆板地执行法律反会有害”（1）。美国政治家汉密尔顿也曾经说过：“意外事件有时会在一切社会里产生，无论这些社会是怎样组成的。”“不幸是同国家分不开的弊病，就象肿瘤和斑疹是同人体分不开的疾病一样。”（2）因此他建议，当国家利益出现严重危险时，政府必须能在紧急状况中采取行动，直至国会能够召集起来并采取必要的立法措施应付这种特殊局面。为对付突发事件，必须动员国家和全社会的资源和力量，必须有一整套对付紧急情况的应急处理机制。其中，政府的行政紧急权力是最主要、最重要的手段。现代社会发展迅速，行政事务日趋纷繁复杂，国家不得不在事实上和法律上承认行政机关一定程度的自由裁量权，因而，行政自由裁量权是现代社会的产物，是现代法治的有效补充。依据行政机关对行政自由裁量权的操作，可以将其分为法定幅度内的自由裁量权、手段选择方式上的自由裁量权和随机性的自由裁量权三种类型。行政自由裁量权的行使因其自身的属性极易越轨，引发行政权力的滥用和腐败的滋生，故而在实践中必须遵循四个基本原则：行政应急性原则、行政效率原则、合法性原则和合理性原则，此四者之间密切相关，是行政执法主体具体运用行政自由裁量权的指南。而笔者以为，其中尤以行政应急性原则更为重要。
一、行政应急性原则的定义和特征
何谓行政应急性原则？该原则也被称为“危机管理原则”。“危机管理”也称为“突发事件管理”、“紧急状态管理”（Emergency Management），特指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的应对机制和制度安排。在现代法治国家，为防止突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力并实施应急法律规范，来调整紧急情况下的国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系，以有效控制和消除危机，恢复正常的社会生活秩序和法律秩序，维护和平衡社会公共利益与公民合法权益。简言之，危机管理＋利益平衡，这就是应急法制（contingency legality）的基本功能。
应急法制具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、司法等其它国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门坎；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如适当补偿（但不得违背公平负担的原则）。具有这些特点的应急法制，不言而喻也具有对公民权利造成严重伤害的可能性。
经过艰苦努力，举国抗击SARS的斗争取得了伟大胜利。但这场斗争具有长期性和复杂性，至今还有许多变量和未知数，需要人们给予更多的关注并付出更大的努力。已经过去的SARS危机暴露出我国应急法制存在许多薄弱环节，远不适应危机管理的客观要求。例如，在SARS危机下紧急行政权力的行使界限和程序，限制人身自由的被隔离人员的权利保护，财产征用的损失补偿，公民的出行自由、言论自由、知情权、集会权、劳动权、经营自主权等宪法权利和法定权利应如何加以限制或暂停行使以及如何补救，这些方面都存在应急法律规范缺口多、执行不到位、救济不力等问题，因此某些权益纠纷至今仍难以得到有效解决。这是SARS危机带给我们的深刻教训和启示。行政应急性原则是现代行政法治原则的重要内容。
如果没有社会的高速发展，社会突发事件也不会有这么多，行政权的重要性更不会有现在这么大。因此，行政应急性原则虽然作为行政法基本原则中的一个新兴原则。但是，大家有一个比较一致的看法。下面笔者就不妨介绍几位行政法学家对行政应急性原则的看法：行政应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，根据国家安全、社会秩序和公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。（3）应急性原则，指在某些特殊紧急情况下，出于国家安、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。（4）
这两种定义当中，笔者更赞同第一种，第一种定义更显准确。行政应急性原则的法律特征是：（1）必须有现实的需要行使行政应急权利的法定情形的存在也就是要有现实的突发事件的存在，这些突发事件具有如下特性：一是突发性或非预期性；二是巨大的危险性；三是紧迫性；四是不确定性。它们的出现对一个社会产生巨大影响，往往导致公共危机，需要全社会特别是政府加以特殊的应对和管理。（2）必须有行使行政应急权的必要，对明显可以不限制或不侵犯的公民的权利和自由的不得限制或侵犯很多时候，确实也出现了所谓的“紧急突发事件”。但是，事实上，这些“紧急突发事件”并不是真正的突发事件，更不是本文所要研究的紧急事件。而只不过是政府机关在处理日常事务中，遇到的情形比较少，属于不太常见的情况。这些事件本质上不具有紧急突发事件的特征（当然这些事件具有紧急突发事件的某种表象特征，让人误以为就是紧急突发事件）。
笔者以为，紧急突发事件一定要具备以下四要素：一是突发性或非预期性；二是巨大的危险性；三是紧迫性；四是不确定性。这四个要素缺一不可。否则，就会为行政机关的违法行政打开“潘多拉多盒子”，为行政机关滥用公权力提供借口，后果是十分严重的。（3）必须有行使行政应急权的主观意识笔者以为，行政机关行使紧急行政权，主观上一定要有行使该权力以应付紧急情形的意识。（4）必须有行使行政应急权的行为笔者以为行政应急行为的必要外观就是一定要有客观行为，且该行为一定要与应急情事有关，否则，该行为不能作为应急行为，其后果也不能按照应急行为的后果来处理。（5）行使行政应急权的行为必须是没有法律的规定或者与正常法律的规定相冲突行政应急性原则的最大特点就是该行政权的行使没有法律的规定或者与普通法律的规定相抵触，如果该行政权的行使有法可依、与普通法律规定的精神相一致，那么该行为就为适法行为，不是本文要探讨的行为。（6）行使行政应急权的行为客观上必须没有超过适当的限度由于行政应急行为所要处理的突发事件具有突发性，客观上很难把握处理限度，如处理不当，很容易使该原则的积极意义转化为消极意义，并会给社会和个人带来严重的灾难，导致严重的危害。
二、行政应急性原则在现实中存在的必要性完善
中国紧急状态法的立法构想由于紧急状态往往会给公民的人身财产安全造成巨大威胁，给社会秩序造成巨大破坏，因此，对紧急状态进行相关的立法是非常必要的。特别是在紧急状态时期，由于社会秩序混乱，侵犯公民权利，危害社会公共利益的事情更容易发生，不论是政府，还是一般的社会公众，都需要一定的行为规范来约束自身的行为，才能建立起有效的应急机制来控制紧急局势，尽早恢复社会秩序。应急性原则存在的原因，是国家和社会在正常运转中不可避免一些紧急情况的发生，包括战争、政变、分裂活动、动乱、恐怖活动、严重暴力犯罪成风、流行病疫、自然灾害等威胁国家安全和独立、社会秩序稳定以及公共利益的情形。当这些情形发生时，行政机关可以采取非常紧急措施，即采取法律未规定的或与一般的法律规定相抵触的非常管理措施，在一定程度上限制或剥夺公民、社会组织的权利和自由。这是权衡国家利益、社会公共利益与个人利益的结果。政府为迅速处理突发事件并减少损失，运用紧急权力，采取的各种紧急措施在法律上视为有效。行政效率是行政活动的生命。没有一定的行政效率就无法实现公共行政的目的。为了实现行政效率，十分有必要赋予行政机关以一定程度的行政自由裁量权。何谓行政自由裁量权？行政自由裁量权是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[5]行政自由裁量权对于弥补法制之不足，解决法律的稳定性、滞后性与社会变化的急速性、行政事务的广泛性、复杂性之间的矛盾有着重要的意义。现代社会始终处于不断变动之中，新事物、新情况、新问题层出不穷，法律法规不可能反映和预料每一情况。即使抛开这一层面，由于现代生活纷繁复杂，法律法规也不可能事无巨细一一作出规定，纵使作出规定也只能是原则性的规定。这就为行政机关行使职权留下了余地。由此可见，在现代社会中行政机关不仅享有很大的行政职权，而且这些职权中许多只是原则性或范围上的规定，已成为一个不争的事实。就连西方保守派也不再坚持传统的严格的三权分立，而转向用新的三权分立理论来解释这种现象。但由于行政事务的广泛、复杂，行政效率相对行政公正而言，它不仅是一种静态的行政成果的评价，更是行政过程中各种环节的效率因素的动态组合，它不是单纯某一行政事项完成和成果的取得。即行政效率是行政管理过程中各种环节的效率因素相互联系、相互作用的一种整体结果，它离不开行政管理过程中的各种联系和作用因素，而这些相互联系和作用的环节因素就形成一种功能性的效率机制。行政效率机制是一个综合的、动态的、手段与目标相互促进、注重质和量的功能性概念。若只注重量上的效率机制作用，忽视质上的效率机制作用，就会导致行政专横、蛮行。
三、对行政应急性原则规制之必要
正如法学家耶林也曾指出：法律本身不是目的，而是为达到社会公共利益所运用的手段。（6）因此，在紧急状态下，行政紧急权力必须合乎宪法和法律，必须体现法律的目的和精神。
另外，德国一位伟大的法学家曾经评价过刑罚一样：刑罚是一柄双刃剑，若处理不当，国家和人民两受其害。因此，行政紧急权力的行使并非毫无法律限制。
许多国家在相关立法和实践中，一般要求符合以下条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）只能由法定有权机关或由有权机关依法委托的其他机关、组织行使；无权机关确有必要行使了紧急权力，事后应由有权机关确认有效；（3）必须依照有关法律规定的特别程序，如在法国，部长会议可以决定紧急状态，但需经议会最终批准；（4）紧急措施应该适当，对明显可以不限制或不侵犯的公民的权利和自由的不得限制或侵犯。
从广义上说，应急性原则仍是合法性原则、合理性原则的非常态体现。应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则内含的特殊内容。行政应急性原则更是如此，由于行使行政应急权的行为必须是没有法律的规定或者与正常法律的规定相冲突，况且行政机关又具有比司法机关更大的自由裁量权，再因为行政应急行为所要处理的突发事件具有突发性，客观上很难把握处理限度，很容易使该原则的积极意义转化为消极意义，并会给社会和个人带来严重的灾难，导致严重的危害。行政效率的低下，又最终归结为行政效率机制作用的滞后、迟钝，它与行政事务的繁杂性和紧迫性不相适应。特别是因此而给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权，使人们习惯于按个人意志办事。对行政机关及广大行政相对人的效率要求，立法机关及享有行政立法权的国家行政机关就必须及时地以行政法规、规章等形式对效率要求加以规范（可谓行政立法行为），这即为规范效率因素，它将效率要求上升为一种法律权利义务模式，适时地制定质高量足的规范体系。这一因素能否发挥作用及发挥作用的程度如何，往往直接影响下一环节的作用发挥，直至影响整个行政效率的高低。
另外，1。在原则效率因素上，我国宪法虽已规定了我国行政机关性质以及行政管理的最终的人民性目的，但却没有“行政效率”这一直接的概念性规定。一方面，这很大程度上影响了行政机关及其工作人员的效率意识的树立，从而导致行政行为的效率低下；另一方面，也影响行政相对人配合行政的积极性和自觉性，因行政相对人没有从宪法的高度认识“行政效率”与自己权益实现的关系。
2、在效率要求因素上，我国行政法既缺乏一套专门规范行政机关及其工作人员在实际行政管理过程中如何去积极发现和探求具体行政事项的内在效率，并上升为效率要求的制度，也没有建立行政机关及其工作人员在实际行政过程中怎样收集、掌握行政相对人的效率要求的规则。这样，使得行政机关及工作人员总是循着传统的、熟悉的、便利自身的方式去行政，而缺乏约束和激励机制，总是四平八稳，不求最佳效率。
3、在规范效率因素上，立法机关的代议性决定了在通常情况下，大多数公民享有间接立法权。行政事务与广大行政相对人的切身利益性及其复杂性，迫切要求有关立法机关在考虑民主的基础上，迅速立法，避免因立法滞后，法律空白而造成社会政治、经济的无序化。但是我国行政法没有规定有关行政立法信息反馈的程序，也没有为公众参与行政立法提供程序保障，这就不能及时对法律、法规、规章等进行废、改、立以反映民众的行政效率要求。
4、在执行效率因素上，我国行政法至今没有完整地、系统地规定有关行政执行机制，内部分工不明确，缺乏相互配合、相互制约的机制，致使执法机关中腐败现象滋生。例如：调查、办案机构和人员与处罚、裁决机构和人员混一，处罚、裁决机构与复议机构混一的情况相当普遍。这不利于行政执法质量和效率的提高，不利于对行政执法人员的监督制约，不利于预防和遏制行政机关办案工作中的腐败现象。此外，行政首长负责制还没有真正纳入民主法制的轨道，首长负责制成了“一言堂”，各级领导变成了“官大一级压死人”的情况，以权压法，以情易法，以钱乱法的问题首先在执法机关领导人员中出现，使第一线执法人员往往无所适从，导致“案子好破，关系网难破；外部关系网好破，内部关系网难破”的恶劣局面。这是影响行政效率的重要原因。另外，对行政执法费耗没有法定的严格约束机制，形成工作人员花行政机关的钱，行政机关花国家的钱的不良状态。
5、在行政救济效率因素上，我国已有较完善的行政诉讼和行政复议制度，但对提高行政效率来讲，也存在不足。最佳行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质上的效率，亦即取得好的社会效益，它要求得到行政相对人心悦诚服并积极地予以协助。
单纯的强制服从是不能取得好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径，但行政救济也应讲求效率，尽快地解决行政争议，否则也会严重影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的，必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力。
四、行政应急性原则规制途径
行政活动的特性还在于它是一种直接的、经常的国家管理活动。行政机关在形成的法律关系中往往居于主导地位，可以单方面设立、变更或者撤销这种关系。这就更增加了行政权滥用的可能性。
传统的行政法侧重于从实体角度，从行政机关的权力授予、权力行使的标准方面来保证行政权的有效行使。这在社会还不太复杂，行政活动相对较少的情况下还行得通，但随着行政作用不断增加，单纯从实体方面的控制已远不能满足人们对行政公正、高效的需要。所以，世界上许多国家在坚持运用传统的监控方法——从实体方面监督，并使其日臻完善和精微外，还努力寻求其他的监控手段和方法。从行政程序方面进行监督便是世界大多数国家的极重要的选择之一。通过法律规定行政机关作出行政行为的方式、步骤、时限等内容，要求行政机关行使职权时必须符合一定的程序；通过创设的民主参与的程序机制，要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人等，为行政相对人提供反映情况和对行政机关提出异议的机会；通过建立一套科学的程序规则使行政机关能迅速完成工作任务，等等。通过这些正当的科学的行政程序最后实现使行政机关既能合法合理地工作，又能受到监督的目的，达到行政的高效与公正。行政程序的意义在于它可以超越行政行为的具体内容，从各类行政行为中抽象出一般的程序规则，从而克服了对繁杂各异的行政行为监督和控制的困难。行政效率机制的功能作用的发挥，以致最后提高行政效率并不是自发进行的，它需要一定的外部环境和条件的配合，其中重要的条件就是行政法的规范和保障作用。
首先，作为行政效率机制的功能作用发挥的起点，并始终指导行政的行政原则效率应是客观的、法定的。如上述，行政效率机制的功能发挥，要以国家追求一定的行政效率评价标准为起点、为指导。不同社会制度的国家有不同的效率评价标准，它除反映一定的社会生活条件外，还反映统治阶级的意志和利益。奴隶制、封建制国家的效率评价标准是以最小的行政耗费，使奴隶和农民完全无条件地服从奴隶主、行政效率机制的行政法保障封建主的剥削压迫，从而满足奴隶主、封建主最大的政治、经济特权。资本主义国家则是将以最低的行政管理支出来尽量地欺骗、麻痹无产者，使其自愿地为资本家创造出最大的剩余价值作为效率评价标准（即行政原则效率）。而社会主义国家要以较少的行政管理耗费去满足广大劳动人民群众的物质、文化需要，促进整个社会的共同发展。无论什么社会性质的国家，对这一指导性、起点性的行政效率评价标准都无一例外地用法律加以规定。这样，在我国，就确保了行政效率是通过行政管理最大限度地满足人民群众日益增长的物质文化需要，确保人民当家作主权利的实现。只有这样才能使行政效率机制的功能作用始终以人民利益的保护为基点，才能使我国行政管理真正地沿着社会主义方向不断地改进、发展和完善。
其次，行政效率机制在行政管理过程中，其功能的发挥，无论是效率要求、规范效率，还是执行效率和救济效率，必须有行政法的规范和保障。由于行政事务的专业性、复杂性、技术性和紧迫性，也由于行政管理介入影响行政相对人的切身利益，决定了行政效率机制的功能必须随时间、地点、条件、事项等的不同或变化而作出及时地调整，使之始终以行政原则或行政效率的起点评价标准为指导，探求行政事项的内在效率性，产生效率要求并及时地上升为规范模式，不断地促进具体行政目标的合理选定，具体行政措施的合法适当地采取，迅速简便的行政救济途径的实施，以更佳的行政效率来满足广大人民群众的物质文化需求，推动社会的全面进步。而行政效率机制的不断调整功能，不是因人、因事不同而随意进行的，它是在科学合理、合乎现实和规律的行政法的规范和保障下进行的。否则，其调整功能将成为一种任意行为，不但不利于最佳行政效率的实现，反而会大大降低行政效率，甚至背离行政原则，即行政效率的起点评价标准，这就会导致行政专制、专横，引起社会行政秩序的紊乱，阻碍社会发展。
再次，法律规范是一种权利义务模式的设定，它高度抽象、概括，具有反复适用性。同理，对影响行政效率机制的功能发挥的各种因素及其相互作用的关系用行政法加以规范，使之具可操作性，并可反复适用，这本身就是一种效率，它可节省时间等的支出，无疑会极大地推进行政效率机制的及时调整，从而获得最佳的行政效率。
最后，依法治国也要求行政效率机制应有行政法的规范和保障。依法治国的关键是依法行政，或者说，依法治国能否取得成效，主要取决于依法行政。因行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最为密切，因而也是权力最大、机构最多、人数最多的一个部门。国家所颁布的法律、法规百分之八十都需行政机关执行。而依法行政的难点和重点就在行政效率无论在质上还是在量上的低下。余论：行政应急性原则的规制标准对行政应急性原则的规制应有一定的标准。对这个标准既不能定的太高，如果定的高了，那么行政应急全的行使就无法得到规制，使规制应急权的希望落空，不能实现规制应急行为的初衷。当然，行政应急性原则的规制的标准也不能定的过低，否则行政机关在遇到紧急突发事件时就无法及时处理，会导致国家和人民整体利益的受损，更无法实现行政效率。所以，对行政应急性原则的规制应有一定的度，即决不能失之偏颇。否则，会导致严重的后果。笔者以为，行政应急性原则的规制，应遵循以下原则：首先是有利于实现依法行政原则。
笔者以为，现在社会是法治社会，法律在社会中的作用日益凸现。行政机关与人民群众的联系也更加紧密，依法行政的作用日益重要。因而，任何行政法律行为都必须有利于实现依法行政目的。其次是有利于保障民主、维护人权原则。民主、人权是二十一世纪的法治需要，也是衡量社会进步与否的最低标准，行政应急性原则的行使，往往很容易损害人民的基本权利。因而，对行政应急性原则的规制应有利于保障民主、维护人权原则。最后是正确处理好个人利益与整体利益的关系原则。紧急突发事件的发生涉及到千家万户的利益，行使应急权可能会损害到个别人的利益，但是，只要是着眼大局，维护整体利益对个别人一些权利的损害，只要不损害基本人权即可。
参考书目：
1.《行政法学》，罗豪才，北京大学出版社。
2.行政效率机制的行政法保障
3.行政应急性原则金石中国政法大学法学院，北京100088硕士研究生
4.行政程序设置的标准及程序法律化的意义杨伟东
6.社会科学研究2001年第5期论我国行政程序法律化的现状与发展姚锐敏
7.论行政相对人的正当防卫权张廉华中共聊城市委党校，山东聊城252000
8.论行政自由裁量权及其合理性监控邹玉政
9.【法学】论行政程序对滥用自由裁量权的控制作用程亚冰（西北政法学院政治与公共管理系，陕西西安710063）
10、中国紧急状态法的立法状况及特征莫纪宏（中国社会科学院法学研究所，北京100720）
11、中国人民大学学报2003年第5期吕景胜（1961-），北京人，法学博士，中国人民大学副教授，主要研究行政法、经济法。
作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院