国际银行破产法律冲突的若干问题研究
关键词：国际银行破产；法律冲突；解决途径
内容提要：与一般企业甚至跨国公司的破产不同，国际银行破产具有很强的“公共敏感性”，因此常常伴随更多的监管干预。同时，大型金融集团的出现和并表监管原则的实施使得国际银行破产法与传统破产法所主张的地域性原则有着明显的法律冲突。这既包括管辖权冲突、单一实体制度与独立实体制度间的冲突，也包括法律适用及破产程序与协助上的冲突。针对上述冲突，我们应遵循国际合作、考虑银行破产特殊性、灵活与务实等原则，从法律礼让、国内破产体制的完善、国际合作与协调等层面寻求解决冲突的途径和方法。
伴随着金融自由化、全球化的迅速渗透与扩张，国际银行业在获得前所未有发展的同时也面临极大风险，国际银行破产倒闭事件时有发生。因此，银行跨国破产问题也受到人们越来越高的重视。但由于各国法律的显著差异、银行破产国际合作体制的缺乏以及银行业在各国经济中的特殊地位，国际银行破产面临诸多困难，尤其是破产所引发的一系列法律冲突问题。对此如缺乏足够的认识并加以有效地解决，那么它必将阻碍国际银行破产程序的顺利进行并进而影响国际金融体系的稳定。
一、国际银行破产的法律冲突
假设，某银行在A国组建，同时在许多国家设有分行和子公司并从事国际业务，其客户和资产分布于全球各地。如果该银行因经营不善而倒闭，在破产清算中我们将面临如下一系列问题：破产程序应在哪国开始（A国或设有分行的其他国家），还是破产程序可以在银行从事经营的所有国家同时开始？是否在所有拥有索偿权的当事人间实行银行资产的集中和分配，还是将资产和负债在各国基础上独立执行？对破产案件有关实体问题是适用法院地法，还是外国法，或者两者兼而有之？一国开始的破产程序及行政和司法决定能否在国外得到承认，其有无域外效力等等。这些问题反映了当前国际银行破产过程中所面临的一系列法律冲突，具体表现在：
（一）管辖权冲突
破产案件由哪一国法律管辖，对破产案件的当事人极其重要。在当前国际银行破产案件中，由于既没有共同接受的原则来规范破产问题管辖权的行驶，也没有关于国际承认和在任何特定管辖权基础上进行的破产程序效力的原则，其结果是各国往往根据本国现状，依据本国的法律原则和观念来制定管辖权标准。一旦发生国际银行破产案件，这些内容各异的标准必然导致各国对案件管辖权的冲突。譬如，有的国家法律规定可以对任何根据该法律组建和登记的公司行使管辖权。[1]而有的国家则规定了其他一些规则，如管辖权行使是在外国公司和有关国家之间有相对实质性联系的基础上进行（例如，在该国内从事经营，或设有分支机构或建立办事处等），甚至有的国家是通过很少的实质性联系如“资产存在”来作为判断标准（即使那儿的资产很少，甚至是名义价值）。[2]
上述情形引起的管辖权冲突首先表现在不同国家基于同一事实适用不同的破产管辖权标准从而得出完全不同的结果，这在1991年国际商业信贷银行（BCCI）破产案中得到充分体现。TCCI法国银行是注册总部位于开曼群岛的BCCI海外有限公司的分行，主要营业地在巴黎，另外在法国几个城市设有代办处，巴黎商业法院（Tribunai of commerce）基于联系的标准对BCCI法国银行开始破产程序。但BCCI海外有限公司的清算人认为巴黎商业法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。可法国上诉法院认为巴黎商业法院行使管辖权是正确的，其主要理由是法国与债务人有充分的联系，从而阻止了外国破产管理人在法国开始破产程序。[3]
另外，即使国际银行破产管辖权的行使可能存在有效的法律理由，但由于目前没有统一的规则体系来规范管辖权的行使，而且国际银行又时常在许多国家从事经营，因此，很可能发生一个公司同时受到许多国家的破产管辖。在目前没有适当的机制能够确保此类程序得到有效协调或合并情况下，某些资产（特别是位于没有开始破产程序的管辖权下的资产）很可能隶属于各当事方提出的竞争性索偿权之中。俄国Russo2Asiatic银行破产案就是一例，该银行在俄国组建，在伦敦、上海和香港设有分支机构。
东欧剧变后，香港的分支机构进行了清算，在香港所有债权人得到全额清偿后，剩余财产由清算人保管。
此时，伦敦和上海的分支机构也在进行清算，上海的清算人认为该银行已被前苏联政府解散，为此要求取得香港清算人手中的剩余财产。与此同时，伦敦清算人也试图在香港程序中代表伦敦债权人申报债权，从而引发了对香港清算人保管的Russo2Asiatic银行剩余财产的争夺。[4]
管辖权问题是国际银行破产程序中最基本的问题，各国为保护本国当事人及其所属国利益都竞相争夺，这不仅导致管辖权的冲突，而且还很可能影响银行破产所适用的法律与程序，以及破产程序在国外的承认与执行等诸多问题，从而引发进一步的冲突。
（二）单一实体制度与独立实体制度
在当前国际银行破产实践中，债权人索偿权的证实分配主要有两种体制，即单一实体制度和独立实体制度。所谓单一实体制度是指银行被作为单一实体关闭，在该制度下，银行所有资产不论其位于何处都包括在一个单一的清算或重组程序中，同样，银行债权人也不论其位于何处都有权在该单一破产程序中主张其索偿权，且作为一般原则，各债权人应享受平等待遇。然而，根据独立实体制度，位于不同国家的银行分支机构被作为一独立的实体进行清算，分支机构的所有资产以及国际银行在东道国的所有资产都包括在清算程序中，但只有分支机构的债权人能够在东道国程序中证实并实现其债权。
单一实体制度和独立实体制度所引起的法律冲突是明显的，因为“一家跨国银行很可能既在实行独立制度的国家设有分支机构，也在实行单一实体制度的国家设有分支机构”。[5]国际信贷商业银行（BCCI）破产就是典型案例，在该案中，美国采取独立实体制度，而卢森堡和英国则实行单一实体制度。其结果是，BCCI美国分支机构的债权人在该分支机构的资产以及该银行美国资产的清偿中拥有优先权，其他债权人不能申请参加清算，其他分支机构或附属机构的资产不具有优先受偿权。例如，在英国，银行任何一家分支机构的任何一个债权人都有权参加银行的清算。而且英国在银行清算中还实施了“财产混同”原则，以防止债权人参加一个以上的清算程序，从而获得更多的利益。
不仅如此，单一实体和独立实体两种制度并存的现状与国际银行并表监管原则也是不相一致的。
巴塞尔委员会1983年《巴塞尔协议》和1992年《最低标准》确立的并表原则将国际银行总部和外国分支机构的主要监管责任置于母国监管者身上。相应地，银行外国分支机构作为母行的一部分，其经营和风险主要由母行控制，清偿力也主要由母行承担。因此，这些分支机构的破产也应由监管国即母国的破产程序处理。但在实行独立实体制度的国家，东道国将对分支机构单独开始破产程序，并阻止其他国家破产法院或有关当局从该国获得资产。而我们知道，在并表监管原则下，银行被作为一个整体来看待，因此各分支机构的资产状况是不平衡的，独立实体制度使作为一个整体的银行被分割成一个个“单元”并在此基础上进行清算，这必然导致不同分支机构债权人被区别对待。更为甚者，为便于清算，破产一般不对分支机构间的债权债务进行区分，但却承认一家分支机构（或银行）与一家倒闭银行的一附属机构间的债权债务。为此，如果一家分支机构是其他机构的净“债权人”，即向银行的其他分支机构提供了资金，那么它很可能难以实际收回其“资产”。因此，在独立实体制度下，拥有大量净“债权”的银行分支机构的债权人将发现，与其应享有的权益相比，在当地的清算中，他们只能在这一分支机构的剩余资产中变现很小的一部分。相反，负有大量净“债务”的银行分支机构的债权人在独立实体制度下却能获得比其应享有的权益更高的清偿率。
此外，单一实体制度与独立实体制度的的冲突还表现在“监管限定”（Supervisory ring2fencing）上，出于各种原因，监管当局有时试图保护银行（或分支机构）的资产或限制其某种风险头寸。应当讲，这种限制无论是在单一实体制度下，还是在独立实体制度下都有利于作为一个整体的银行的清算。但如果是受到并表监管的国际银行破产，而该银行又在上述两种制度的国家都设有分支机构，那么监管限定所产生的影响是不一致的。在单一实体制度下，银行在世界各地的债权人都有权在清算中要求清偿。因此，监管当局对银行的某一分支机构实行监管限定，并不能像采取独立实体制度的国家那样提高当地分支机构债权人的清偿率，但这种限定有助于增加银行全体债权人受偿的资产总量。在独立实体制度下，监管限定将导致东道国监管当局要求将资产转移到分支机构（从母国或其他地方），以保护那一分支机构债权人的利益。但母国的监管当局却不愿意这样做，因为这意味着支持银行总体负责的资产减少。当银行进行清算时，对世界各地的其他债权人而言，清偿率将降低。
（三）法律适用冲突
由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事人利益的实现，因而法律适用在破产案件中是一个重要且敏感的问题。在跨国破产案件的处理上，程序法一般适用法律地法，不适用其他国家的程序规则，这是司法主权原则的必然反映，对此也较少产生法律冲突和协调问题。[6]基于此，笔者主要探讨国际银行破产实体性问题（如破产抵销、净额结算等）在法律适用上的冲突。
实体问题是指直接影响到当事人实体权利和义务关系的问题。在实践中，开始破产程序的各国法律往往倾向于适用法院地法，但在某些特殊情况也可适用非法院地法。2001年出台的欧盟（EU）《信贷机构重组与清算指令》（以下简称《指令》）就明确，作为一般原则，信贷机构破产应适用母国的相关法律。[7]但根据国际私法的最密切联系原则，指令也规定了一些例外情况，如抵销、所有权保留、净额结算及回购协议等。现在的问题是，由于国际银行破产所涉国家众多，这些国家可能有的对此做了相应规定，而有的却没有要求，即便是做出法律规定的国家其内容也各不相同。因此，当破产法院依据准据法适用外国法时，将出现同时适用多个国家内容各异的法律的状况。下面以破产抵销及结算协议的执行为例对此进行分析。
破产抵销是指破产程序中互负债务的债权人直接以自己所享有的债权抵销所负的相当数额债务的过程，如贷款与存款的相互抵销。国际银行破产案件当事人往往位于不同国家，且常常涉及到国外追索财产（包括债权）的问题，再加上迄今为止没有一个明确的、人们普遍接受的有关此问题的国际私法，从而使不同破产抵销制度之间的差异尤为复杂。从巴塞尔委员会1992年《国际银行破产清算》报告所涉及的英、美、卢三国法律看，其内容十分不一致。在美国，允许对同一机构账户的同一币种的债权债务进行抵销，不同币种间的债权债务以及不同机构间的债权与债务不能抵销。而英国法律规定的抵销范围相对较广，英国不要求所抵销的债权债务须是同一币种的，或须在同一机构账户上，或发生在同一国家。
卢森堡的法律则规定数量、流动性和期限固定的债权，可以在清算前进行抵销，一旦发布清算命令，就不允许对债仅债务进行相互抵销（除非债权债务在相关交易进行时达成了特殊协议）。可见，允许实行破产抵销的法律制度与不允许实行破产抵销的法律制度存在差异，将国际银行视为一个单一实体而进行的破产抵销制度与将国际银行分支机构作为一个独立实体而实行的破产抵销制度之间也存在着不同，而且破产抵销的具体条款也有可能不一致，从而影响在不同法律框架下国际银行债权人的利益。例如，[8]一家在卢森堡注册的清算银行在英格兰和纽约设有分支机构，那么：
（1）在对纽约分支机构进行清算时实行的抵销能否在卢森堡得以实现尚不清楚；
（2）如果英国分支机构的倒闭是源于卢森堡的清算，很难确定卢森堡的清算方是否能够起诉英国分支机构的客户以要求全球赔偿贷款，即使这笔贷款根据英国的法律可以由客户的存款予以抵销；
（3）银行的纽约监管者在将纽约分支机构视为一个独立法人进行清算时，在是否能够要求顾客用其在英国分支机构的存款全额偿还纽约分支机构账户上的贷款方面没有明确的规定，根据英国的法律，这笔贷款可以用来抵销其贷款。
法律适用的冲突还体现在对非违约方可执行合约的保护问题上。由于破产导致可执行合约的取消或推迟，可能使一个有清偿力的交易对手陷入困境，而且还可能出现非违约方无法履行与其它银行的合约，从而产生进一步的违约，因此威胁到整个金融体系的稳定。可这种结果却内在于破产计划中，因为破产实体已没有机会能够履行其所有合约义务。然而，某些合同安排（如抵押担保、净额结算协议）的目的就在于当破产出现时能保护其他当事方，故法律规则至少应当为可执和垢合约规定在破产情形下必要的可预见性和确定性，使非违约方能够迅速明确其受益和损失，以便它能在其他套值交易中做出适当的变化，从而有效管理其市场风险头寸，同时还能使非违约方免遭破产管理人“精挑细选”（Cherrypicking，即执行有利于破产机构破产财产的合约，但拒绝支付有利于交易对手的合约）的可能性。EU《指令》就特别规定，关于监管市场中进行的净额结算协议、再回购协议将由支配这些协议的合同法所调整，美国1991年《联邦存款保险公司改进法》也明确保护金融机构间合约中存贷结算条款的可执行性。但是，并非所有的国家都有此类法律规定，根据Pickel（2002）的报告，至2002年1月1日，有22个国家通过了净额结算立法（netting legislation），同时7个国家在现行法律中有此类规定。[9]而其他国家终止结算协议（closeout netting agreement）的可执行性仅仅受到法律观念的支持，甚至在少数国家，还没有得到（法律）观念、先例或法律的支持，因此其可执行性更令人怀疑。[10]
还有一个问题也特别值得注意，即破产银行的重组措施，[11]现在假设，总部在A国的银行分别在B国和C国设有分支机构，如果该银行破产并涉及重组措施，那么可能出现下列情形：
（1）A国根据其法律决定进行重组，但B国和C国都没有关于重组措施的规定或根据其法律规定不予重组，或者，B国有类似于A国的法律规定，但C国没有关于重组措施的规定或根据其规定不予重组。
（2）A国没有关于重组措施的规定或虽有规定但决定不予重组，而B国或C国有重组措施的法律规定且根据其规定应予重组。
面对上述情形，不论A、B、C三国是采取破产普遍性原则还是地域性原则，法律冲突都可能产生。
我们注意到，在欧盟，由于重组适用的法律为母成员国法，并且只有该国的行政或司法机构有权决定此类措施的实施，因此，在信贷机构母成员国起动的重组措施将自动地在信贷机构经营的所有成员国获得充分效力，而不管母国和东道国有何法律差异。然而，对总部在EU境外但在两个或多个成员国设有分支机构的信贷机构，其有关重要重组措施的情形则不同。《指令》认为，当东道国当局决定对在一个以上成员国有分支机构的非EU信贷机构实施重组措施时，很可能其他国家机构或者起动重组措施或者终止信贷机构，如果这些国家有更合理的理由或因为其法律没有此类规定。因此，尽管每个成员行政和司法当局努力协调他们的行动，但这显然在普遍主义原则之外。[12]
欧盟的规定透视了这样一个问题，即由于各国对破产所持态度及法律规定的差异，使有关国家采取的重组措施在具体实施过程中可能遇到种种困难和冲突。当不同的国家适用不同的破产法同时开始破产程序时，一国的程序不被另一国承认，在缺乏合作与协调情况下还可能导致关于是否应当进行重组或清算问题的相反结论，从而产生冲突。
（四）破产程序承认与协助的法律冲突
对外国破产程序的承认与协助是各国国际私法体制的一个问题，同时也是国际合作的重要内容。
由于该问题与破产域外效力紧密联系，为此，在具体分析破产程序承认与协助的法律冲突之前，先简要了解破产域外效力的两大原则，即破产统一性原则（亦称普遍性原则）和地域性原则。根据破产统一原则，银行破产只允许一个合格的法院来决定债务人的破产，即债务人总部或注册在所在国法院，其判决在其他国家（这些国家中破产债务人可能有资产或分支机构）有效。地域性原则则意味着破产程序只在破产进行国有效，对每项破产财产，法院将适用其自己的法律作为准据法并任命他们自己的清算人。在国际银行破产实践中，这两种体制并存本身就意味着，破产程序的承认可能存在法律障碍。例如，银行总部位于采取破产统一原则的国家（A国），但其在严格实行地域原则的国家（B国）设有分支机构，如果该银行破产，A国法院将要求B国承认其开始的破产程序的效力，并对位于B国的财产提出主张，然而B国只认可在本国进行的破产程序，因而拒绝承认A国破产程序的效力。[13]
同时，各国有关破产程序承认与协助的适用标准也各异，以各国给予外国破产程序承认与协助常常考虑的因素—公共利益为例。由于银行业在国民经济的特殊地位、对本国存款人利益的保护、以及在实行官方存款保险制度国家涉及的维护存款保险基金利益等问题，国际银行破产的“公共性”尤为突出，但有关“公共利益”的实质内涵在各个国家，甚至各国不同的历史时期都存在差异。因此，不难想见在给予外国破产程序承认与协助时考虑公共利益因素所引发的各种不协调。然而公共利益又确实是一个不得不考虑的问题，因为任何国家的法院都不会承认有悖于本国公共利益的外国破产程序。
二、国际银行破产法律冲突的成因分析
国际银行破产法律冲突的形成有多方面原因，它可以因各国银行破产法律制度的差异而产生，也可能是国际统一规则的缺乏及国际合作与协调不足所引起，同时，利益冲突及银行破产自身的特殊性和复杂性也是导致国际银行破产法律冲突的重要原因。
（一）各国银行破产法律制度的差异
各国银行破产法律制度是导致国际银行破产法律冲突的直接原因，它不仅表现在各国对破产所持原则的不同，还表现在对银行破产所采取的立法模式及相关问题的具体规定上。如我们所了解的，对国际银行破产，一些国家采用破产普遍性原则，而另一些国家则坚持地域性原则，还有一些国家可能持相对折中的态度。不仅如此，各国有关银行破产的立法模式也存在差异。目前，世界各国有关银行破产的立法大体有两种模式：一是银行破产程序采用特别规则的立法，或者作为具体的破产规则，银行破产包括在该国一般银行法中，如美国、加拿大和澳大利亚；二是银行破产建立在一般破产体制上并由破产法院执行，该方法在欧洲比较流行，如英国、荷兰、卢森堡、德国等。这两种方法在有关国际银行破产案件中可能都会很好地发挥作用，但在涉及大型金融机构的国际破产案件中却可能产生问题，因为此时有若干个破产程序同时开始，而一个更具特定目的的银行安排可能更适宜对银行实体进行拯救或重组。另一方面，在另一国适用的一般普通破产制度可能不赋予清算人或执行人同样的权力，如拯救位于该国的子公司。如果在破产期间这些制度不能与另外一国有关具体问题的制度协调，那么冲突就可能出现。
此外，各国法律在管辖权、破产抵销、存款保险安排以及支付与净额结算等相关问题的规定也存在很大不同，这在BCCI破产案件中有突出反映。正如巴塞尔委员会在1992年《跨国银行破产清算》中所阐明的，“仅仅研究了三个国家的法律后发现，任何一家跨国银行的破产都将产生一系列问题，……在跨国银行的关闭与清算过程中可能产生一系列不确定性和矛盾[14]
注释：
[1]英国法律规定就有这种效果，参见1986年英国破产法，S。117（1）。
[2]例如法国民法典第14条和第15条。See Ianf。Fletcher：“International Insolvency：A Case for Study and Treatment”，in International Banking Operations and Practices：Current Developments，edited by Chia2Jui cheng，J。J。Norton and I。Fletcher，Graham Martinus Nijhoff Publishers，1999。P。151。
[3]参见石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年版，第86—87页。
[4]See Charles D。Booth：“The transnational Aspects of Hong Kong Insolvency Law”，Southwestern Journal of Law Trade in the Americas，Spring1995。
[5]See Basel Committee on Banking Supervision，The Insolvency Liquidationof A Multinational Bank（December1992），p.3。
[6]石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年版，第88页。
[7]该《指令》实行破产普遍主义原则，即对破产银行只有一套程序得以执行，该程序在母成员国起动并遵守该国法律，因此，破产机构法院地法即为母国法。
[8]See Basel Committee on Banking Supervision，The Insolvency Liquidation of A Multinational Bank（December1992），p.10。
[9]See Richard Herring，International Financial Conglomerates：Implications for Bank Insolvency Regimes.p.30。
[10]See Group of Thirty，International Insolvencies in the Financial Sector，A Study Group Report，1998.p.6。
[11]需要说明一点，这里的破产程序不仅包括银行彻底破产而被要求清算的情形，还包括重组措施。在EU《信贷机构重组和清算指令》中，其“破产程序”术语就包括这两方面的内容。
[12]See Andrew Campblell，Issues in Cross2Border Bank Insolvency：The European Community Directive On the Reorganization and Winding2Up of Credit Institutions，p22。
[13]例如，日本做出的宣告破产判决只对债务人在日本的财产生效，外国法院做出的宣告破产判决对债务人在日本的财产不生效力。参见沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年版，第343页。不过日本国会2000年制定的《关于外国倒产处理程序的承认援助法》对此做了修改。
[14]参见巴塞尔委员会1992年《跨国银行破产清算》，《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国金融出版社（1998），第341页。
武汉大学法学院教授·李仁真
江西师范大学副教授·程吉生