给付不能之基本问题

　　一、一则案例引发的思考

　　最近在司法实践中常见当事人因不动产物保合同发生争议，大致案情是：A承诺将自己的房产为债务人B向债权人C为担保；A与C达成了上述内容的书面合意，但未办理不动产抵押权登记；其后，B未能履行其对C的债务，C遂要求A承担责任。依照《物权法》第187条之规定，对于不动产抵押权的生效采登记要件主义，未登记当然不产生抵押权，C以何理由要求A承担责任呢？有认为，当事人既有以房产担保之意，则可通过解释当事人的意思判令其在房产价值范围内承担保证责任；然而所谓意思表示，是表示──令一定的、私法上的法律效果发生的──意思的行为，其构造乃是基于“动机”引发，形成一定的“效果意思”，以想把该效果意思表示出来的“表示行为”为媒介，实施表示行为。因此无论从基于效果意思的意思主义出发还是从基于表示行为的表示主义出发，当事人唯有以物抵押之意，而无以一般责任财产担保之意，人保物保之私法效果相差甚远，恐无解释之余地。合适的做法是当事人间的意思即已明确，就不必强行解释，应当考虑相应法律后果；事实上意思表示一致后，物保合同就成立了，从合同法的角度看，我国法除了规定物保合同乃要式合同外，并未对物保合同有太多的特殊规定，物保合同与一般合同并无二致。

　　以合同法的思路来分析上述案例，合同成立后，首先面临的就是合同效力问题，他是缔约过失责任和合同责任的分水岭之一。内容违反法律、行政法规的，否定其效力是合同有效性审查的基本法则；除此之外可能对合同效力产生影响的还有作为民法基本问题的给付不能。我国法没有对给付不能的概念、分类和效果作出规定，这给司法实践带来了极大的困难。就上述案例而言，可能对合同效力产生影响的至少有以下几种情况：1）、意欲抵押的房屋为法律所禁止，比如房屋附属在集体土地上就可能产生这种情况；2）、房屋在订立合同时在物理上不存在；3）房屋在订立合同时就为他人所有；4）房屋在订立合同后灭失；5）、房屋在订立合同后转让给了其他人。这5种分类有什么区别和联系呢？他们各自的法律效果是否相同？只有充分考虑上述情况后，我们才能进一步分析上述不动产物保合同纠纷，因为这是思考债法问题的基本思路；给付不能在传统民法中的重要性也由此可见一斑，殊值研究。

　　二、给付不能的概念和基本分类

　　作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能（Unmoeglichkeit der Leistung）是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够得到完成（而不问债务人对此种不能的发生是否有责任）。德国大学者弗里德里希·牟姆森（FriedriMommsen）先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能问题做出了至为深入、至为精微，并且对于19世纪的整个潘德克顿法学发展可以说是具有根本性意义的研究。之后牟姆森先生的学说全面为《德国民法典》最初的制定者们所接受，并且在最后全面地进入《德国民法典》（旧文本）。之后也顺理成章的借《德国民法典》（旧文本）的广泛传播，成为日本、我们台湾地区传统民法的核心概念；其对我国民法的影响也是根本性的。这种影响之根深蒂固，使得德国于2002年1月1日施行的《债法现代化法》中那些对旧文本履行障碍法的重大变革，也未能对动摇传统给付不能学说在这些继受国家的核心地位。

　　关于给付不能的分类在德国法上发展出了32种之多，其中依给付不能的原因可分为：

　　1、物质不能和法律不能。物质不能系给付依自然规律而不能够履行。依占星通过星相提供咨询的义务是其边界情况，有认为片面的仅依星辰在出生时的位置所计算出来的天体对命运的影响在科学上是站不住脚的，故为给付不能；但是，人们也可以认为依占星术的规则提供咨询为负担的给付，并认为此种给付为可能。这里已经涉及价值评判的问题，即此种合同是否应当受到法律的保护。不应受法律保护的合同无需再行考虑其给付不能的问题，此点需区别于法律不能。法律不能虽系依法律之规定逻辑上为不能者，却不包含法律行为无效的情况。私法合同应该得到行政当局的同意为法律不能的典型情况，只有这一要求已经集于债务合同，人们就不需要给付不能这种法律角色了。法律不能亦有模糊地带，对于给付他人之物，或给付只有通过第三人的协助才能得到履行的情况，观点有所不同，史尚宽先生认为属于法律不能，而梅迪库斯在他的教科书上写道“认为只要在法律上或者哪怕只是在事实上能够对该第三人进行干涉，并可以因此而履行给付，即不应当构成给付不能”。

　　2、事实不能与经济不能。在经济不能的情形，虽然从数量角度看，履行给付的困难小于事实不能情形，但这些困难总的还是非常大的，以致于不应当苛求债务人消除这些困难。然而问题还在于给付不能的规定之性质，也就是说如果债务人愿意克服巨大困难履行所负担的给付，那么给付不能并不能当然的免除债务人的原给付义务，而应由当事人自己决定。

　　以别的分类方法，尚有更为重要的分类：

　　（1）自始不能与嗣后不能。以订约时为基点，订约时或订约前不能为自始不能，订约后不能为嗣后不能。此种划分方法思路十分清晰，然有时候也会发生认定上的困难，如载有货物的船只是在订约前灭失还是在订约后灭失。

　　（2）客观不能与主观不能。对任何人均不能为客观不能，对于债务人为不能为主观不能。

　　在不动产物保合同的案例中，1）意欲抵押的房屋为法律所禁止（比如房屋附属在集体土地上就可能产生这种情况），合同无效；2）房屋在订立合同时在物理上不存在，自始客观不能；3）房屋在订立合同时就为他人所有，自始主观不能；4）房屋在订立合同后灭失，嗣后客观不能；5）房屋在订立合同后转让给了其他人嗣后主观不能。

　　三、传统民法法上有关给付不能的类型化效力规定

　　1、自始客观不能

　　台湾地区民法第246条第一句规定，“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。台湾台湾通说认为其所称“不能之给付”，系指自始客观不能，不包括主观不能，故以主观不能之给付为标的者，合同仍为有效。德国民法典（旧文本）以及瑞士债务法亦有相同的见解。关于自始客观不能的法律后果，台湾地区民法第247条规定，“契约以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任”。自始客观不能的合同无效，依德国学者拉伦茨的见解，此项规定系基于事实需要而作之价值判断，该在给付不能之情形，合同始失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生效力；为平衡当事人双方的利益，善意的一方当事人可以向对合同无效负有过失的另一方当事人，请求信赖利益之损害赔偿，双方均有过失，适用过失相抵规则。此为缔约过失责任。

　　2、自始主观不能

　　台湾地区通说认为，以自始主观不能之给付为合同标的者，其合同仍为有效；债务人就其不能之给付负债务不履行责任，债权人得请求损害赔偿或解除合同，此时债权人得主张履行利益之损害赔偿。然而就是否须以有可规则之事由为要件，尚不明确。

　　3、嗣后不能

　　通说认为，嗣后不能并不影响合同效力，不过可以发生债务不履行（违约）问题，且不区分客观不能与主观不能。若因不可归责于债务人之事由，致永久不能，债务人免除给付义务，当然债务人在可能的情况下，仍得为履行而请求对待给付。债务人因前项给付不能事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之损害物。在双务合同的场合，则可发生风险负担的问题。若因归责于债务人之事由，致给付不能，债权人得请求损害赔偿。

　　需要说明的是，种类债务，原则上非其全部种类灭失，债务人不得免除其债务，限制种类债务除外；选择之债非其各宗给付为不能，原则上债务人不免除其责任，但债务人有选择权，因债权人的过失而为给付不能时，得依债务人之选择而免除其责任。

　　四、我国法关于给付不能的立场与代偿请求权

　　我国法并未对给付不能做明确规定，但无论理论还是实践一向否定自始客观不能之效力；嗣后不能的情况，在我国法上也一向按照违约责任来处理。唯有疑问的是自始主观不能，实践尚有不少合同无效论。然而合同法第144条“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，却是以合同有效成立为前提的；这与CISG第68条完全一致。若以始主观不能的合同为有效，也有利于财产流转，债务人可以以各种方式在合同履行的过程中修复上述缺陷。由于我国合同法采严格责任的立场，传统民法有关自始不能的合同债权人主张履行利益之损害赔偿是否须以有可规则之事由为要件就不复争议了。

　　只是对于德国、日本、台湾地区普遍规定的代偿请求权，我国法未有规定。代偿请求权，谓债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的之代偿利益时，债权人对于债务人得请求其代偿利益之偿还权利。代偿请求权世界诸国大都明文规定，其无明文规定者，学说亦多承认。

　　代偿请求权的要件：

　　1、须发生债务人给付不能。在给付不能之场合，若债务人没有免责事由，则代偿请求权与原来的债务不履行之损害赔偿请求权在同一数额范围内，二者并存。

　　2、须债务人取得代偿利益。第三人有利益，而债务人未取得利益的，债权人无代偿请求权。

　　3、债务人取得利益与发生给付不能之事由存在因果关系。代偿请求权，系自公平之立场所认之制度，应以其代偿移于债权人是否公平为判断因果关系的标准，而不是以相当因果关系为标准。

　　4、债务人取得之利益，须得为让于债权人。

　　5、代偿请求权以原债权额为限，代偿请求权不得高于履行利益。

　　代偿请求权乃原来债权之继续，消灭时效的起诉点同原债权；其于债务人有免责事由的场合，亦可发生，在双务合同中的效力等同债务人为相应给付；其于债务人无免责事由的场合，与损害赔偿请求权发生请求权竞合，债权人已受全部损害赔偿时，则代为请求权消灭。行使代位请求权，则唯就未受到补偿部分，得请求赔偿。

　　行文至此，文章开头关于物保合同纠纷所列的情形已经完全可以归结于合同法的管辖之下了。然而给付不能作为民法的基本问题却永远不会被阐释清楚，特别是最近关于给付不能的反思以及德国新的履行障碍法对传统给付不能的颠覆性立法，更需诸位法律人深思。（钱新宏）