反垄断法司法实施的若干问题

　　编者按：旨在规范市场行为、打破行政垄断的反垄断法已于2008年8月1日开始实施。人们关注的焦点从立法过程转向如何使用好这部法律上。这部有着“经济宪法”之称的法律，将会给我们的法律生活带来什么？享有最终裁判权的法院，如何从容应对反垄断法的专业性、复杂性？在与行政执法机构的关系中，法院应扮演何种角色？这些无疑都是当前反垄断司法实践中亟待解决的重大课题。

　　反垄断法已经于2008年8月1日开始实施。该法第五十条和第五十三条明确规定了有关的民事诉讼和行政诉讼问题（限于篇幅仅对前者进行讨论），为公民、法人和其他组织通过诉讼方式维护自己的合法权益及不受垄断行为的侵害提供了法律依据。最高人民法院在2008年7月30日发布《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》，明确反垄断的民事诉讼由各级法院的知识产权庭审理，行政诉讼则依照行政诉讼法处理，为反垄断诉讼提供了进一步的程序框架。

　　和其他规制对象相对单一的经济法律相比，作为一部市场经济体系的基础性法律，反垄断法的法律框架有其自身的特殊性、复杂性和专业性。作为最终裁判者的法院，如何在反垄断案件的审理中做好对立法理念和反垄断专业问题的精准把握，以及对司法自由裁量权的恰当运用，是反垄断法能否实现维护市场竞争的立法目标的必要前提。

　　一、法院诉讼与行政执法的关系

　　反垄断法的执行包括两种方式：一种方式是法律赋予特定的公共机构执行相关法律的权力，称为“法律的公共执行”（public enforcement of law）。公共执行在大多数国家是通过行政机关的行政执法来完成的，在规定了反垄断刑事责任的国家则还包括了检察机关提起公诉的情形，而在没有规定反垄断刑事责任的国家，公共执行与行政执法是等意的。另一种方式是自然人、法人或其他实体通过诉讼保护自己不受违法行为的侵害，这种方式属于“法律的私人执行”（private enforcement of law）。反垄断法的公共执行即行政执法（以下沿用国内通用的称谓“行政执法”）与私人执行即法院诉讼之间的关系，直接体现了一国反垄断法的实施理念，可以说，反垄断司法的首要问题就是如何合理地处理这种关系。

　　我们知道，反垄断法是专业性和技术性都十分强的一个法律领域，反垄断案件涉及市场经济运行的各个层面，横跨经济、法律等多个学科领域。从反垄断法发达国家的成功经验来看，它们均设立了高度专业化的行政机构来负责对于反垄断的行政执法，配备了大量的专门从事反垄断法研究的法学家和经济学家，从而保证了行政机构调查结果的专业性和权威性。虽然法院享有最终的裁判权，但是法院一般都会对拥有大量专业人士和专业技能的行政机构所作出的调查结果和决定表达出相当程度的尊重，更多地将竞争政策执行者的角色让与行政机构。在这些反垄断法发达国家中，行政机构在反垄断法法理的培育和形成过程中居于主导地位。

　　例如，就法院与反垄断执法机构的管辖权而言，世界各国存在两种不同的体制。第一种体制是法院与反垄断执法机构共同管辖，对于反垄断民事案件，法院与反垄断执法机构在管辖问题上没有明确分工，私人既可以选择向法院起诉，也可以向反垄断执法机构予以告发，如美国、德国、加拿大等。第二种体制是行政前置，即私人只能在行政机构就行为的反垄断违法性作出认定之后，方能依据反垄断法提起私人损害赔偿诉讼或其他私人诉讼，反垄断执法机构认定的事实在有证据证明时对法院有约束力，如日本、新加坡等。

　　行政前置体制使法院和反垄断执法机构职责较为明确，大大减轻了法院的诉讼压力，在反垄断民事诉讼中法院能够受益于反垄断执法机构强大的调查力和专业能力，其背后蕴含的理念即是拥有大量专业人员和技能的专业行政机构应在反垄断案件的裁决中起到基础性的作用。而且实际上，在法院与反垄断执法机构共享管辖权的国家，法院一般也会在事实性问题的认定上认同或依据反垄断执法机构的调查和裁决。与中国同为大陆法系国家的邻国日本、韩国等建立的前置性管辖权体制是基于反垄断执法机构专业性而得以成立的，其反垄断行政执法机构不仅仅具有极高的行政位阶，而且在组成人员的资格和执法队伍知识结构上有着严格的要求和制度的保障，这是在其制度设计背后值得我们思考的地方。

　　总而言之，就反垄断法发达国家的经验来看，总体的趋势应当是在完成专业性反垄断执法机构能力建设的基础上，法院实行司法克制主义较之司法能动主义可能是一种更优的选择。与此同时，法院也应当加强自身在反垄断法实施上的能力建设，成为行政执法的有效司法监督，为当事人提供最终的救济途径。

　　二、反垄断法实施与诉讼配套制度

　　反垄断法的实施与诉讼配套制度具有很大的关联性，诉讼配套制度的完善与否，很大程度上决定了反垄断法私人执行的有效开展和发展及其在整个反垄断法实施中的作用。

　　民事诉讼即前文提到的反垄断法的私人执行，也就是私人诉讼。由于反垄断的高度技术化和专业化，有关民事诉讼不但旷日持久，而且费用浩繁。正因如此，在反垄断案件中诉讼成本（包括律师费）的承担方式，对于诉权的行使至关重要。

　　依据反垄断法发达国家的经验，复杂的反垄断民事诉讼平均耗时长达四到五年，受害人提起反垄断民事诉讼的成本可以包括诉讼费、律师费、调查取证费用、专家证人费用等有形的财产付出，还包括因起诉而可能蒙受的间接损失，这些成本和损失相加，构成受害人起诉的全部预期成本。一般而言，诉讼成本之高昂已几近天文数字。有实力的公司和团体还可以对诉讼成本进行有效评估；而对于广大中小企业及个人来说，则不具有这种评估的能力。

　　出于这方面的考虑，各法域反垄断法理论和实践上推出了各种应对方案，包括惩罚性损害赔偿制度（如美国的三倍损害赔偿制度）、律师费承担方式（如美国一边倒的费用转移、或然费；英国法院被授予较大的权力决定费用承担、有条件的律师费协议）、诉讼费用援助制度、群体性诉讼方式（如美国集团诉讼制度），这些在我国现行民事诉讼制度中仍付之阙如，这些制度均涉及我国民事诉讼制度的重大改革，在目前的情形下如果鼓励激进的反垄断民事诉讼，将可能造成诉讼成本高且带来的社会资源的浪费，并对反垄断民事审判的权威性造成消极影响。

　　三、反垄断民事诉讼中的具体问题

　　在反垄断民事诉讼中，还存在着大量的具体问题亟待解决。

　　首先，什么人具有起诉资格将直接决定反垄断法的执行。因为如果起诉资格限制过于严格，很多受害者将无权提起诉讼；而如果任何人都能够起诉，企业将承担很大的诉讼压力，可能造成反垄断民事诉讼的滥诉局面，带来社会经济资源和司法资源的极大浪费。因此，需要在这两者之间维持适当的平衡，法院如何恰当地设立民事诉讼的门槛、合理掌握立案标准及起诉资格，是亟待解决的首要问题。

　　其次，鉴于反垄断问题的专业性和复杂性，在法院系统中配备专业人员是必须的。因此，反垄断案件的集中受理就应该是不可避免的选择。事实上，除了美国反垄断案件由普通法院受理之外，其他法域基本上都在一定程度上实行了反垄断案件的集中管辖。例如德国对于反垄断案件的管辖权实行了高度集中的模式。即无论标的额大小，初审案件均由属于第二级别的地区法院受理；并且是由州政府指定的特定地区法院受理，受理法院内部还设有专门的竞争事务法庭。反垄断民事上诉案件则是由州政府指定的特定的州高等法院专属管辖，州高等法院内设立专门的卡特尔庭受理反垄断案件。而联邦最高法院内部也设专门的卡特尔庭。德国的这种做法，保证了管辖反垄断案件的法院具有极强的集中性、专业性，也有利于反垄断法解释和适用上的统一。

　　不仅如此，反垄断民事诉讼中，反垄断法损害赔偿责任的确定和计算是非常复杂的专业问题。例如，在构成要件方面，由于反垄断法没有作专门规定，反垄断法损害赔偿责任是否应遵循一般侵权损害赔偿责任的构成要件？应采取何种归责原则，过错责任还是严格责任？在不同类型案件中举证负担上应当如何配置？另外，在反垄断法上计算损害赔偿时，是否应该坚持传统损害赔偿法的“完全赔偿原则”，以补偿受害人损害为最高原则？在计算损害赔偿时，应以何种依据为准——原告所受损害？被告非法所得或者其他？在以原告所受损害为基准计算损害赔偿时，传统的方法是计算差额，即原告所处实际地位与假如没有违法行为时原告本应所处的地位之差额。就此，美国司法实践中发展出了特殊的计算方式，并将计量经济学引入反垄断损害赔偿的计算过程。计量经济学方法往往依赖专家向法庭提供专家证据。而在采用其作为证据时，应满足何种可采性要求？中国应如何处理反垄断诉讼中的专家证据或鉴定意见？

　　此外，反垄断案件的性质决定了其需要在诉讼上耗费更长的时间，而我国的民事诉讼制度对案件审限作了相对严格的规定，如何妥善处理反垄断民事诉讼的审限问题将是司法实践中的重大课题之一。

　　反垄断法的法院诉讼具有根本性的重要意义，同时也是一个规模宏大的制度性议题，限于篇幅，本文仅仅提出了我们面临的若干重要问题，抛砖引玉。未来进一步的探讨，有待于诉讼法学和反垄断法学理论的深入研究以及我国司法实践的进一步发展丰富。

　　黄勇·对外经济贸易大学竞争法中心主任、教授、博士生导师