试析登记名义人设定房屋抵押行为的法律后果
一、法律问题及争议
某整流器件厂（甲）与某机电公司的股东相同，双方组成某机电有限公司。1995年7月3日机电有限公司拆股协议约定部分股东退出，另成立某工具厂（后变更为乙），约定讼争的6间5层楼房归工具厂所有。但1997年12月22日该房屋登记为甲所有。后甲向农业银行借款，办理了以该房屋抵押的抵押物登记手续。逾期经法院判决，在执行过程中，乙提出执行异议并起诉甲，要求确认房屋的权属，终审法院判决讼争的楼房归乙所有。
本案就抵押的效力和登记名义人的责任问题发生了争议。
一种意见认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十三条，以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效；《担保法》第三十七条第五项，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押；《合同法》第五十一条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案房屋登记所有人为甲，后经终审法院判决确认实际所有人为乙，因为甲对抵押物无处分权及处分标的之行为能力，又未经所有人追认，应认定抵押行为无效。甲与银行的抵押行为虽经法定部门登记，现有新的证据表明所有权为错误登记，故可撤销该登记，银行无优先权。既然抵押无效，甲的行为没有造成后果，只要办理更正手续即可，不需要承担责任。
另一种意见认为，不动产物权设立、变更应该公示，公示方法是登记，登记簿记载的人为所有权人。甲以房产证与银行发生借款关系，银行无义务审查甲是否为实际所有人，因为公示具有公信力，因此，抵押合同有效。若房屋被依法拍卖，乙可以向甲提出赔偿之诉。
此外，本案争议还派生出了如下问题：（1）讼争的房屋所有权人为谁？（2）银行是否享有抵押权？其依据是什么？（3）若银行实现了抵押权，乙有什么途径救济？争议关键是抵押的效力如何？本案的根本分歧在于怎样理解物权法上的公示和公信原则，以及法律在平等保护当事人利益的前提下，如何进行利益衡量，进而优先保护某一种利益。同时，还涉及到运用法律关系分析法对终审法院的裁判进行解释的问题。
本文从外部关系和内部关系两个层面，对登记名义人设定抵押行为的法律后果进行分析。
二、对外效力：基于公信力的善意第三人保护
登记名义人设定的房屋抵押，对抵押权人这一善意第三人而言办理了抵押物登记后，就视为尽到了必要的注意义务，故享有优先受偿权。
（一）不动产登记的立法例
关于不动产登记，世界上有不同的立法例。
1、登记对抗主义。法国民法以不动产物权之移转或设定，只须当事人合意，即产生效力，而不须履行任何方式，但若以之对抗第三人，则必须登记。日本国采法国的登记对抗主义，该国民法第177条规定，不动产物权的取得，丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得对抗第三人。依照此观点，登记只是当事人在物权变动后应履行的手续，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。
2、登记要件主义。德国民法，认为一切不动产上权利，不问其为所有权或他物权，非经登记，不能取得，即所谓登记要件主义。我国台湾地区采德国立法例，规定不动产物权，依法律行为而取得或变更者，应订立物权契约，并须为权利变更之登记。要件主义立法例赋予登记较强的公示力，任何人要确定对方是否有权利处分财产，只需信赖登记就可以；未经公示，在当事人之间不发生物权变动的效果，更谈不上对抗第三人的效力。全国人大常委会公布的《物权法草案》（征求意见稿）第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记的，不发生物权效力。……。
《合同法》第一百三十三条，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。结合其他条文，我国对城市房屋买卖分债权与物权两个部分，对债权行为签字即成立，但物权行为经登记权利才变动。按照我国现行法，登记是不动产权属变动的生效要件，如《城市房地产管理法》第六十、六十一条规定，房产权利的变动应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，房屋以登记和变更登记作为权利享有和变更的公示方法。房产登记是城镇房屋权利归属的公示方法，房屋买卖中物权的取得、变更等，须登记才发生物权法上的效力。也就是说，物权变动公示的，产生权利变动的效力，发生物权取得、变更、终止的效力。由此可见，对于城市房地产的交易行为，我国采协议生效主义，但物权行为中为登记要件主义。
（二）不动产物权登记之功能
《城市房屋权属登记管理法》第三条规定，房屋权属登记是依法确认房屋产权归属关系的行为。由于国家机关按照一定的程序主持登记，有文字记载，通常情况下可信程度高，能真正反映权利归属。因此，登记具有公信力，即赋予公示以一定范围的可信性。“物权的存在以登记或占有为其表征，信赖此表征者，纵使表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不产生任何影响，称为公信原则”。可见，即使登记与实际权利关系不一致，登记名义人处分了标的物，虽然其无处分权，善意第三人基于对公示的依赖，其物权仍能获得法律的肯定。公信力告诉人们完全可以信赖公示所表现出来的权利关系，虽然公示不符合真正的权利状态，交易也不受妨碍。
“登记有实体法和程序法的双重意义。从保护第三人的角度看是否需要登记等均属于实体法上的意义，而从公示的理念乃至立法政策方面看，某一权利及权利变动是否应赋予其以公示的资格和能力，均属于登记程序法上的意义。”物权登记的功能，体现在：
1、公示功能。登记为不动产物权的公示手段，这是世界上大多数国家普遍公认的规则。即便是法国和日本，虽然非经登记仍然有效，但不能对抗第三人。在我国，如不动产物权的状态发生了变动，但公示的内容没有改变，便可以视为没有变动。
2、权利正确性推定效力。即登记的权利人推定为真正权利人，其他人不享有权利。如果与登记的权利人发生交易，即使与真正权利人不一致，善意第三人的利益仍然得到保护，登记是国家机关的行为，当然是具有公信力的事实。诚如《德国民法典》第891条之规定，（1）在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有此项权利。（2）在土地登记簿中注销一项权利的，应推定此项权利不复存在。台湾地区学者认为，未与实质上之权利关系符合之登记，本应属无效，惟其无效之登记，仍系公簿上之登记，故应推定所登记之事项为真实成立。全国人大常委会公布的《物权法草案》（征求意见稿）第四条，物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是不动产权利人，……。
3、登记的公信力。《瑞士民法典》第799条第1款，不动产担保经在不动产登记簿上登记后，始得成立；但法定的例外情况除外。依该法条，不动产担保权的存在以登记为生效要件并以之为表征，信赖登记者，纵使表征与实质的权利不符，也不受影响。我国学者认为，公信原则的内容是，物权变动公示的，即发生权利变动的效果，即使公示有瑕疵，善意人也不负返还义务，只能由过错人承担责任。
4、登记具有善意保护效力。主观上无过失的心理状态谓之善意。依据公示的公信力与权利人发生交易者，推定为善意，除非真正的权利人能证明第三人明知出卖人为无处分权人或有重大过失而不知道出卖人为无权处分人。
公示要件主义不仅给物权交易的第三人提供“没有公示，物权就没有变动”的消极信赖保护，而且在公示错误的情况下，使公示方法具有公信力，从而也对第三人提供“只要存在公示，就可相信公示”的积极信赖保护。本案中，甲乙双方于1995年7月3日约定讼争的6间5层楼房归乙所有，但到1997年12月22日前乙一直未办理登记手续，而作为常识，不可能不知道房屋应该办理登记的。实践中，不办理房产过户登记的原因往往为了逃避契税，乙怠于维护自己的权益，就得承受由此产生的不利后果。
（三）公示公信力的要件及范围
“之所以需要公示方法，是为了维护物权交易的安全。相反，在与物权交易保护无关的场合，自然无需要求具备这种公示方法”。公信力是公示可信力在法律上的承认。只要不动产的登记存在，就推定公示的权利状态存在，即使真正的权利人能够举出证据表明公示有瑕疵，也不影响公信力。
受公信力保护，必须符合下列要件：
1、须登记之错误不能从登记簿发现，即登记内容与实际权利关系不一致。这种登记不正当的情况必须是从登记簿中不可见。如果取得人尽到了正常登记簿查阅人的注意义务后，仍无法发现不一致，也属于不可见的不一致。
2、物权变动当事人须基于有效的法律行为而为处分，而且此法律行为除登记名义人实际上无处分权外，在其他方面均具备法律规定的有效条件。本案基于抵押物权契约引起的权利变动，除处分权条件外，系有效的法律行为而处分。
3、取得人已完成物权变动登记。取得人只有满足了物权变动登记要件前提下，才受到公信力保护。本案而言，甲与银行双方办理了抵押物登记手续，已经完成物权限制的登记手续。
4、取得人主观上为善意。知登记不正当或以相当之注意可得而知者，为恶意不受保护。按德国法，自登记名义人处取得物权的善意第三人而言，虽登记之内容不正当，为善意受让人之利益，视为完全的正当。判断是否善意的标准，采一般注意义务。“因登记的错误，使登记内容与实际不一致时，不能像识别同一性一样只要有显著的瑕疵就视为无效，而是通常以登记事项为标准产生对抗力”。
我国台湾学者认为，登记有公信力。即登记簿上之权利关系，纵在实体法上不成立或无效，不得以其不成立或无效，对抗善意第三人。换言之，登记簿上之权利关系，对于善意之第三人，实体法上，当视为有效也。学者认为，公信力的保护范围包括以下内容：
（1）自登记名义人处取得所有权的人，登记名义人纵使非真正所有人，取得人仍确定取得其名义下登记的所有权，真正权利人因此而丧失所有权。
（2）自登记名义人取得财产所有权的人，如果说财产上存在没有登记的抵押权时，取得者取得为无抵押权负担的所有权。
（3）抵押权名义人实际上并不享有抵押权，但就登记名义人受让抵押权，取得真正的抵押权。反之，登记名义人设定的抵押权，即使真正权利人并没有抵押第三人，第三人仍享有抵押优先权。
（四）不动产抵押权的善意取得
因为抵押不转移标的物的占有，各立法例都格外重视抵押权设定的登记公示制度。《担保法》第四十一条规定城镇房屋抵押应当办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效。抵押权的登记具有公示效力，能够确保抵押人权利的存在，并有助于防止损害第三人的利益。对城镇房屋的抵押，我国采登记生效主义，未经登记，不发生效力。在我国澳门，抵押合同不仅需要书面形式，有的根据其抵押物的性质，还要经登记始得生效。香港特别行政区不论是不动产抵押还是动产抵押，均以登记为抵押契据生效的条件。
不动产抵押的设立，除应具备民事法律行为的一般成立要件与生效要件外，依《担保法》的规定，还需要具备以下条件：（1）抵押人须对抵押物享有处分权。按照名义登记人的理论，就银行而言，显然甲有处分能力；（2）抵押物须为依法可以抵押的财产；（3）须有被担保的债权；（4）须签订抵押合同并依法办理了登记手续。
我国不认可动产抵押，而善意取得制度按照一般理解存在于动产，表面上不动产与善意取得不相干。台湾王泽鉴先生对此持不同意见。善意取得制度是为了调和所有权保护与交易安全的冲突，对不动产物权，没有规定，但这并不因此得出法律上禁止的结论。在台湾有一案例，甲的一块土地被水利局乙征收，但未办理所有权移转登记，甲死后，其子丙不知土地已被征收，继承后登记为已有，并以该地为债权人丁设定抵押权，后发生诉讼。台湾法院认为虽然就动产而言，民法未设明文（善意取得），但依《土地法》第四十三条规定，土地登记有绝对效力，所谓绝对效力系指公信力而言，善意第三人因信赖登记，自不动产登记名义人受让取得不动产所有权或于不动产上设定抵押担保物权或用益物权者，仍取得其权利。在台湾，为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实之公信力，善意依赖土地登记的人，所取得之权利，仍受法律之保护。我国学理和司法实务对公信力的思路与台湾的判例可谓异曲同工。具体结合本案，抵押行为中抵押人符合所有人的表征，第三人善意信赖登记的事实，双方合意并经抵押物登记，抵押权人发放了贷款，支付了对价，符合抵押行为的有效要件，应认定为有效。
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。该条文确立了抵押登记的公信力原则。不动产的善意取得还可以从我国司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条对部分共有人擅自处分共有财产时保护善意第三人的规定中隐约可见其法理，国外的法律条文亦有明确规定，如《瑞士民法典》第973条，基于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。
本案抵押有效的结论，还可以从我国的法发[2004]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中得到验证。《通知》第五条，人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准。
（五）交易安全法益的重要性
法律，在平等保护各方当事人利益的前提下，总存在着某些优先保护的法益。在现实的交易世界里，如果面对交易的标的和对象，还要进行登记以外的调查核实，则会给社会交易带来极大的不便和成本。只有承认公示制度及公示的公信力，才能使物权关系变得透明和经济，维护物的占有秩序和交易安全。安全，一方面表现为交易人对其所为交易行为合法性的信赖，另一方面表现为对其交易行为效力的确定性期待。因相信登记正确自登记名义人取得物权的善意第三人之利益，受法律保护。
从交易安全角度，物权与债权的最大差异在于其具有排他性和绝对性，它的存在与否以及变动对当事人以外的人也有重要意义，为了确保第三人的利益及交易安全，必须借助于公示。绝对正确的登记固然是追求的目标，但现实中错误的权利公示时有发生。当公众认知的权利状态与真实权利状态不一致时，在个人和社会的冲突面前，利益衡量时法律只能做出选择，牺牲权利人而取信社会以保全更大的价值。故相对人仅以公示为判断权属的根据，法律上也支持这种公示的真实性推定，除非有相反的证据证明其有恶意。公示公信原则在善意第三人与真权利人利益发生冲突时，优先保护第三人，以维护交易秩序，对真权利人，可以通过其他途径维护权益。此立法取向，可以促使真权利人及时消除登记上的不动产物权与事实上的不动产物权相互脱离的状态，使登记制度更加可信，从而使社会交易更安全、可靠。
三、对内效力：真权利人的损害赔偿请求权
（一）对终审判决的理解
终审法院根据甲乙双方的约定，判决房屋归乙所有。对此判决：应运用法律关系分析方法来判断。
合同法中有一个重要的制度就是合同具有相对性。合同相对性在大陆法系中称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债被称为“法锁”，意指当事人之间羁束状态而言，债权人得请求他人为一定的给付；债务人应请求而为一定的给付。《法国民法典》第1165条规定合同仅于缔约当事人之间发生法律效力。合同相对性是各国合同法的一项基本原则，包括主体、内容、责任的相对性。按照该规则，合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力。结合到本案，将其法律关系进行分解，会发现存在多个法律关系，有合同和侵权之债。其中契约关系中，一个是登记名义人甲与实际所有人乙之间关于产权约定的法律关系，另一个是银行与登记名义人甲抵押借款的债权和物权法律关系。就前者而言，乙享有所有权在甲乙之间的合同法律关系中是有效的，但对外部而言，不存在对抗效力。就后者而言，银行为善意第三人，依法享有抵押优先权。另外，本案还存在登记名义人与实际权利人之间的侵权关系，前者按照甲乙之间的约定为无权处分，设定抵押侵犯了后者的财产所有权。
关于裁判的效力，浙江省高级人民法院对相关问题有了明确的意见。针对执行过程中当事人就房地产查封提出执行异议时，裁决思路是：实践中，有的第三人在执行法院查封房屋后，提起诉讼，受案法院作出判决或调解书，确认第三人与出卖人的房屋转让合同有效，出卖人应在一定期限内配合第三人办理过户登记。这不能对抗执行。因为根据上述判决或调解书，第三人拥有的是债权而非物权。
（二）法律上对真正权利人的救济途径
公信力对真权利人而言，为未登记于登记簿上权利的丧失。真权利人虽无过失或为其所不知，亦然。尽管如此，法律并不意味着对真权利人利益的漠视，真正权利人在登记名义人处分物权（设定抵押）前，可以提起注销登记的申请，以维护自己的权利；如果乙不欲丧失所有权，则可代甲清偿债务，履行后，向甲请求返还；若乙不代甲清偿债务，善意第三人银行申请法院拍卖抵押物，真权利人的权利因此而丧失，乙的救济途径如何？法理上的请求权基础是什么？
登记簿上记载的名义人为物权人，这是法律上的推定，推定是把A当作B，既然是把A当成B，推定的事实就不一定正确，可以用反证予以推翻。在登记名义人与真正权利人之间，真正权利人有相反的证据证明自己是权利人时，推定的效力就被否定。在两者的内部关系巳登记名义人的行为变成无权处分行为，应当承担侵犯所有权的侵权责任。
在大陆法系国家，对一般侵权行为的构成要件主要存在三要件说和四要件说。王利民先生认为对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，因而在过错中应当吸收违法。而高等教育教材采四要件说，即一般侵权行为的构成要件是行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间的因果关系、行为人主观上有过错。本案甲与乙之间约定争议房屋为乙所有，对房屋的归属已经终审判决确定，就双方而言，甲的行为是无权处分行为，他未经所有人的同意或是授权，在乙的房产上擅自进行抵押登记，其行为具有违法性，由于其违法行为，造成乙的房屋被拍卖，违法行为与损害后果之间存在因果关系。甲明知自己无权利而设定抵押，预见到自己的行为可能发生不利于乙的后果而追求该不利后果的发生，主观上具有积极的故意。甲的行为符合侵权行为的特征，应当承担侵权责任。
台湾民法第184条第1项规定，因为故意或者过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。在台湾，无权处分他人之所有物，固属侵害他人之权利，第三人如依民法规定主张善意第三人之权利，则第三人因为无权处分而取得所有权，原所有人之所有权即自行丧失，自得对无权处分人请求损害赔偿。登记名义人设定抵押的后果同理可知，若抵押权人就拍卖价款行使优先受偿权后，自然可以提起损害赔偿之诉。《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案实际所有人乙可以依照《民法通则》第一百零六条规定，请求登记名义人甲赔偿因为侵权行为导致的损失。
（三）无权处分人之赔偿范围
损害是侵权行为的后果，一般而言，有损害则可以获得侵权法上的救济，而侵权民事责任的主要方式是恢复原状和赔偿损失。实际所有人对登记名义人损害赔偿请求权的构成要件是：请求权人为丧失物权的真正权利人；相对人为无权处分人（登记名义人）；进行了无权处分行为；第三人善意且基于登记而取得相应的物权，回复原状事实上已不可能。本纠纷由于房屋被拍卖，只能以赔偿损失作为损害赔偿的途径。但对于损害赔偿的范围，不同立法例有不同的规定。
在台湾地区，“财产上损害赔偿范围大致有三，即：（1）约定赔偿范围；（2）一般法定赔偿范围；（3）对于特殊关系设有特别规定者谓之特殊赔偿范围。”台湾民法第213条第1项规定，负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之状态。《德国民法典》第249条规定，负有损害赔偿义务的人，应该回复损害发生前的原状。《法国民法典》第1382条规定损害人负有填补损害之责任。英国法、美国法所揭示的理念与大陆法国家存在异曲同工的现象。对于损害赔偿的范围，我国学术界一直来也有争议，有主张以直接损失为限，也有主张对合理的间接损失也予以赔偿。“在财产损失领域，直接损失指受害人已有财产的减少，间接损失指受害人可得利益的丧失。”
虽然不同的立法例损害赔偿制度的设计并不相同，但比较法上提供了一个基本的答案，即损害赔偿着重于损害的补偿，它的“最高指导原则亦即以回复原状为依归。当回复原状为不可能或因其他事故法律不为如此之要求时，代之而来者，为金钱赔偿。金钱赔偿之目的，也在于填补已发生之损害。易言之，此时即以金钱赔偿之方法图谋与回复原状一样之效果。”
就本纠纷而言，对房屋的价值判断存在三种标准，一是拍卖前作为拍卖基准价的评估价，二是拍卖成交价，三是提起损害赔偿时房屋的价值。从保护权利人的角度，本文认为应该采纳所失利益说，如果采纳所受损害说，则以拍卖成交价为依据，对权利人不利。上述三种计算方法中，第一种价格往往低于市场价或拍卖成交价，对所有人最为不利。拍卖成交价一般能反映市场的行情，权利人以此为基础向人民法院请求侵权人赔偿，应予准许。台湾实务观点是，“物品之市价有涨跌者，计算物品之损害，依1975年11月11日民事庭第6次会议决议，应以加害人应为给付之时为准，被害人请求赔偿时，加害人即有给付之义务，故评定物品损害之价格，应以起诉时之市价为准。”
由于在当下的市场环境中，房屋有持续上涨的趋势，即使以成交价为基础，对受害人的保护仍然有不周之处，因为拍卖至起诉之间，存在一定的时间差，此时段客观上房屋价格可能升值巨大，如果仅限于拍卖成交价，对债权人不公平，故允许权利人诉讼时以成交价为请求基础，然后申请法院进行评估，以评估价为损失的依据作出裁判。
（四）类似问题救济方式之展望
法律的一项基本原则是任何人不能从违法行为中获得益处。本纠纷甲明知道用于抵押的房屋非自己所有，在本人有其他可以抵押的房产情况下仍然用乙的财产抵押贷款，后因为逾期未还，导致乙的抵押物被拍卖，如果当初用自己的财产抵押，则被拍卖的是他的财产，现在甲的房产未处理，保持了增值状态，客观上由此获得了利益。为了更好地实现侵权法填补损害和预防损害的功能，践行赔偿全部损害的原则，体现出法律对背信弃义者的非难，告诫后来者，同时给予受害人更全面的保护，建议采纳台湾学者的主张，“惟在涉讼情形，加害人实际为给付时，通常皆在判决后，若起诉后辩论终结前，市价有上涨者，被害人可否扩张诉之声明，请求增加赔偿额？非无疑问。在物价上涨成为恒久之现况下，认为损害赔偿之目的既在填补被害人所受实际损害，自应许被害人扩张诉之声明，增加请求，始符合完全赔偿之原则。否则被害人获得赔偿额不足以购买相当原物之代替物，显非公平，且与立法本意有违也。”笔者建议对此类行为，法律上设置特别的规定，如果法庭辩论终结前时房屋的价格与起诉时过分悬殊，允许受害人以发生新事实为由，延长举证期限，可以申请评估，并以此为标的额向侵害人索赔。如果房屋贬值，则受害人可以在拍卖前评估价、实际成交价中，选择高者为依据主张权利。如是，使加害人如履薄冰，在经济上承担更重的责任，从而在更高程度保护真正权利人。
陈成建·浙江省义乌市人民法院