外资并购与我国公司立法中的几个问题

　　关键词：外资并购/股权/出资额

　　内容提要：对于愈演愈烈的外资并购而言，我国公司立法存在明显的不足。就股权转让、合伙企业出资额的转让、《公司法》和外资法关于注册资本的不同规定、外资并购中的关联公司关系等方面作一简要探讨。

　　我国外资法，即三资企业法的出台是早于《公司法》的，我国在颁行《公司法》之前，对于企业不是按责任形式立法，而是按所有制形式或资金来源立法，三资企业法即系按资金来源形式立法，为了与国际惯例接轨也含部分有限责任公司形式的公司法规范。按责任形式立法的《公司法》出台以后，由于《公司法》是三资企业法的上位法，因此，当然适用于外商投资企业公司，但是，为了保持外商投资企业政策的连续性，《公司法》第18条专门规定：“外商投资有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业，中外合作经营企业，外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”此外，为了鼓励外商投资企业发展为股份公司，我国外经贸部于1995年1月10日又发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（简称“《暂行规定》”），对外商投资设立股份有限公司作出了专门规定。因此，我国对于外商投资企业的立法就形成了《公司法》、《外商投资企业法》和《暂行规定》三位一体的局面，虽然可行，但难免存在法律规定的不统一和交叉以及法律效力层次的失调。同时，由于我国的外资立法是在从计划经济向市场经济的转型过程中逐步进行的，除了法规之间相互不协调之外，还存在某些规定与市场经济规律以及世界贸易组织的原则不相符的情况。因此，我国的外资立法需要重新进行清理和修订。虽然我国的三资企业法已于近期根据世界贸易组织的原则进行了修订，但是，从长远来看，仍宜将三资企业法统一为一部《外商投资企业法典》，并最终并入《公司法》进行统一调整。笔者拟就《公司法》与外资法中涉及到外资并购方面的问题作一简要分析。

　　一、关于股权转让的问题

　　1、股份有限公司股份的转让。在股份有限公司中，股份的转让表现为股票的转让。而股票是股份公司签发的表明股东持有公司股份的要式有价证券。股票与股份之间虽然有着密不可分的关系，但是，由于股票本身具有有价证券的性质，其本身既是股份的表现形式，又代表了股份运动的一种方式，即价值运动方式[1]。因此，股份公司股票的转让具有不同于有限责任公司股份转让的特点。首先，股票的转让在原则上是自由的，除法律规定以外，不得任意限制股份公司股票的转让。股票自由转让是股份公司的显著特征之一，离开这一特征，股份公司的功能发挥就可能受到限制。股票也将股份与证券市场联合起来。其次，股票在证券市场上的交易使股票的价格与股份的实际价值产生不一致。股票的价格除了取决于公司的经营状况以外，还要受国内外形势、自然环境、人们的心理等因素的影响，因此，其具有不确定性；最后，因为股票要在证券市场上进行交易，所以，其要遵守证券交易所的交易规则和《证券法》对股票交易行为的规制。股票转让除了上述特点外，还要遵守《公司法》关于股票转让的一些限制性规定，以防止股票转让可能出现的弊端，维护交易的安全。《公司法》关于股票转让的限制主要体现在两个方面：一是时间方面的限制，即在公司设立登记之前，股票不得转让；二是主体方面的限制，主要是指对于特定主体转让股票的限制，如发起人、外国人、国家、公司职工等。据我国《公司法》第147、148、149条规定，其对转让股票主体的限制主要有以下几点：（1）发起人持有本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；（2）公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的股份，在任职期间内不得转让；（3）国家授权投资的机构持有的股份，必须经国家有关管理部门批准，方可转让，国家股份的转让，不得损害国家拥有的股份的利益；（4）股份公司不得购买自己公司的股票，不得接受自己的股票作为抵押权的标的。此外，《暂行规定》中也有关于发起人股份转让的限制。除此之外，我国法律禁止外资进入我国的国内股票市场，因此，将外国投资者这一主体也排除在转让主体之外。不过，随着资本市场的开放，已经有逐步取消限制的趋势。总之，股份有限公司股票的转让除了上述限制外，主要是受《证券法》的规制。

　　2、有限责任公司股份的转让。较之股份有限公司股份的转让，有限责任公司股份的转让涉及到一些较为复杂的问题：首先是关于股权的概念问题。我国现行法律中对于股权一词并没有专门的提法，也没有出现股权一词。有学者认为，有限责任公司股份的转让实际上是出资额的转让，因为有限责任公司的股份一般不是等额的，每个股东实际上在公司股本中只持有一股，在这种情况下，股份的量化是通过股东出资在公司资本总额中所占比例来决定的，或者说，股东出资在公司资本总额中所占比例的多少，是衡量股东权利义务大小的尺度[2]。我国《公司法》也采用了股东出资的概念，而《中外合资经营企业法》则有关于注册资本的规定，这些概念是否可以理解为就是股权呢？根据实践中人们对这两个概念的理解和使用来看，应该认为是一致的。但笔者认为，这种将股权与出资额等同起来的看法是不严谨的，因为严格地说，无论是出资还是注册资本，都是相对于股东对公司资产的投入和从公司设立的角度而言的，其与股权的联系只在于衡量股权的大小。而股权的概念则比较科学，它包含了股东因出资而形成的全部权利和义务，从法律的角度来看，根据《公司法》第4条的规定，股权包括所有者享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利；从会计学的角度来看，股权表现为所有者权益，其范围包括股东出资形成的公司财产的全部价值，是公司可支配的全部资产减去负债的概念，绝不应等同于注册资本或出资额，因此，股权既区别于股东个人财产的权利，也区别于股东对所投入公司的财产的权利，是在丧失了对其投入公司的财产的所有权后而取得的另外一种独立的权利，因此，笔者认为，我国现行法律中对于股权的规定是不尽合理的，容易产生理解上的分歧，既不利于股东利益的保护，也不利于正确确定股权转让价格。我国立法应对股权的概念有统一的界定与理解，并在立法中予以完善。

　　其次是关于有限责任公司股权转让的限制问题。由于有限责任公司具有资合与人合的特征，各国《公司法》一般对有限责任公司的转让出资都有限制性规定。从各国《公司法》的规定来看，对股东之间的转让出资法律一般不予以限制，但允许用章程加以限制；对于股东向非股东转让出资则有较严格的限制。根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定，中外合资有限责任公司股东转让其股权时需具备下列条件：（1）股权转让须经合营他方同意；（2）合营他方享有优先购买权；（3）股权转让须经原审批机关批准。这种规定与各国关于股份转让的规定是基本一致的，但是，由于我国中外合资有限责任公司的注册资本不实行一次缴足，而是可以分期缴纳，而且我国外资法对转让方转让股权时是否应全部缴清其出资并没有作出规定，因此，在股权转让时就产生了这样一个问题，即未履行或未履行完毕出资义务的股权能否转让？其性质是股权转让还是出资权转让？笔者认为，应当允许股东在未履行完毕其出资义务时依法转让其股权。根据我国《中外合资经营企业法》的规定，我国的中外合资经营企业实行授权资本制，股东在缴纳了第一批出资时就可以成立公司，此时，股东就可取得其股权，其对公司剩余资本的出资义务可以看作是股权的一部分。如果股东因故不能继续在合营企业投资，就应当允许其将股权转让给他人，并不应理解为是转让出资权，这种理解直接关系到其转让价格的确定。根据笔者前述对股权的理解，股权的转让价格不应仅根据其出资来确定，而应根据转让时其在公司的权益来确定。对于出资不到位时的股权转让还应区别两种情况，一是根据我国外资法因未到履行期而没有缴清出资的情况，二是过了履行期仍没有缴清出资的情况。对于第一种情况的转让只要符合法定的上述条件即可，而对于第二种情况则首先要考虑转让方未按期履行出资义务的违约责任，所以，应赋予已履行出资义务的股东以选择权，其可以选择公司继续成立或不成立，若其愿意公司继续成立方能转让，且转让方得首先向其支付违约金或赔偿损失，然后才能转让。

　　再次是关于外资法中对于股权转让的特殊限制问题。我国《公司法》对于有限责任公司股权转让条件的规定是：“股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”而对于有限责任公司形式的中外合营企业，根据我国《中外合资经营企业法》及《实施条例》的规定，其转让条件比上述《公司法》的规定更为严格。《中外合资经营企业法》第4条规定，“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”，而据《实施条例》第20条规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。”即对于合营他方不同意转让，亦不行使优先购买权时，转让方可否向第三人转让，《公司法》和外资法的规定是不同的。《公司法》规定可以向第三人转让，而外资法则没有规定，这就给实践操作带来一定的困难，直接的后果就是使外方的股权转让变得十分困难，如果合营他方不同意转让的话，则其股权实际上陷入无法转让的僵局。其实质是过分强调有限责任公司的人合因素。这种规定的初衷也许是为了使人合因素较强的合营企业保持稳定，但事实上，这种规定不但没有多大意义，而且使得股权失去了流动性，其实想要转让股份的一方不管是由于什么原因不想再继续投资，目的都是退出或部分退出合营企业，在这种情况下，即使合营他方不同意其转让股份而将其强留于企业中，其结果也可想而知[3]。

　　最后是外资股权的境外上市问题。所谓外资股权的境外上市，是跨国公司的一种资本运作方法，即外国投资者先并购国内企业，利用其在合营企业中的权益在境外成立控股公司，再对控股公司进行包装，然后在国外的证券市场上市以套现。这种资本运作方式利用了西方会计制度的规定片面地只将外资股权上市，因而，获利只归外国投资者所有，同时，其将控股公司的股票卖出去，也就等于将合资企业的外资股权全部或部分转让出去，这表面上虽然不涉及到股权转让问题，但实际上却从事实上使境内合营企业的外国投资者发生改变“，中策现象”便是典型案例。这种方式使境外合营者避开了上述第3个问题中外资法关于股权转让的限制，但是，却完全符合《公司法》的规定。这种资本运作方式还同时利用了我国外资法中注册资本可以分期交纳的规定，可以在垫付少量资金的情况下迅速在境外上市获取巨额利润。对于这种现象，不管其利弊如何，我国现行法律都对其束手无策，其实，只要外方能够恪守信用，不损害中方利益，这种现象就能够带给中国企业及时的资金供应，促进国内企业的制度创新、技术创新、市场开拓、盘活存量资产、调整结构以及加快与世界经济接轨[4]。只是如果不对其加以任何限制而任其过度炒作的话，必然会损害中方利益，给我国的经济带来负面影响，如在“中策现象”中，中策公司就曾多次违反合同，停止对中国企业的投资，致使企业遭受重大损失。因此，笔者认为，有必要在《公司法》中对股权转让的行为作出更为广义的理解，由法律明文规定要求收购协议中明确规定对外方以各种方式转让股权的条件限制以及违约责任，比如，在一定的期限内股份不得转让，在缴足出资前不得转让等。

　　总之，我国《公司法》中关于有限责任公司股权转让的规定比《中外合资经营企业法》中的规定更趋合理，也更符合国际上通行的做法，应将其作为统一现有《公司法》与外资企业法有关股份转让规定的蓝本。此外，《公司法》还应对股权的概念作出统一的规定。

　　二、关于合伙企业出资转让的问题

　　合伙企业是一种集联合资本与劳动力为一体的古老的企业组织形式，它以组织简便、灵活、运营成本低、应变能力强等特点而活跃于市场经济高度发达的现代社会。合伙企业的设立是以合伙人相互之间的人身信任为基础的，因而具有很强的人合色彩。合伙人的相对稳定是合伙企业事务顺利进行的重要前提。尽管如此，如果在合伙企业存续期间发生了某个合伙人必须退出合伙企业或将其在合伙企业中的财产分额转让给其他人的情况时，合伙法也不能禁止这种行为，不过，一般都附加了限制性条件。如《法国民法典》第1862条规定，如果合伙人将其在合伙中的财产分额转让给合伙人以外的人，则必须经全体合伙人的一致同意，否则不得转让。我国《合伙企业法》第21条对合伙人转让其在合伙企业中的财产分额也作出了规定：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产分额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让合伙企业的全部或部分财产分额时，应当通知其他合伙人”。

　　在外资并购我国企业时，虽然其主要市场是公司制企业，但是也不可避免地会遇到受让合伙企业的问题。比如，目前我国绝大多数服务性中介机构，如律师事务所、会计师事务所、投资性咨询公司等都采合伙制形式，这些都是外资非常看好并急切进入的领域。鉴于合伙企业除了具有较浓厚的人合色彩外，在责任形式上也与公司制企业差别很大，即合伙企业的合伙人之间应对合伙企业的债务负连带清偿责任。因此，合伙人转让其在合伙企业中的财产分额的行为与公司股东转让股份的行为具有很大差别。从法律的角度来看，主要有以下几方面的限制：第一，合伙人转让其在合伙企业的财产分额应征得全体合伙人的一致同意。由于合伙人向合伙人以外的其他人转让其在合伙企业中的财产分额时，将由受让人取代其在合伙企业中的地位，因而引起合伙人的变更或增加，可能影响合伙人的人身信任关系和合伙企业的设立基础，并对合伙企业日后的发展产生重大影响，因此，必须征得其他合伙人的一致同意。第二，合伙人转让其在合伙企业中的分额时，其他合伙人在同等条件下应有有限购买的权利。这是由合伙人的特殊身份所决定的一项权利，在法学理论上，将合伙人的这种权利称为优先购买权，是优先权的一种。第三，受让人不能以行使债权、实现质权的方式取得合伙人在合伙企业中的财产分额，这也是由合伙企业的人合性所决定的。我国的《合伙企业法》第41条规定：“合伙企业中某一合伙人的债权人不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。”第42条规定：“合伙人负有债务，其债权人不得带位行使该合伙人在合伙企业中的权利。”第24条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产分额出质的，须经其他合伙人一致同意。”总之，债权人不得以其对某一合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务，不得以代位行使债权或实现质权的方式取代合伙人在合伙企业中的地位，即财产关系发生的结果不能导致人身性质关系的发生或变更，若要取得合伙人的地位，必须首先征得全体合伙人的一致同意。第四，因合伙责任形式的特殊性，在转让中应对债权人给予特殊保护，如果转让中涉及到债权人的利益比较重大，应比照公司的合并与解散取得债权人的同意，此外，应对受让合伙企业出资额的企业责任形式予以一定的限制。笔者认为，不能转让给承担有限责任的主体，这样容易引发损害其他合伙人利益或由合伙人与受让人恶意串通损害债权人利益的欺诈行为。

　　三、我国《公司法》与外资法关于注册资本制度的不同规定问题

　　我国现行的企业注册资本制度处于“双轨并行”的状态，即对内资企业和外资企业实行不同的注册资本制度。我国《中外合资经营企业法实施条例》第18条规定：“合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和”，并在其他相应的法规中规定了各期的出资期限和出资额，从而确立了外商投资企业注册资本的认可资本制，其中并没有规定注册资本的最低限额。而在我国《公司法》第23条和第78条中则规定：有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。可见，我国《公司法》对国内公司的注册资本实行的是实缴资本制。此外，根据我国《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第7条的规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，并规定公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，可见，我国外商投资股份有限公司的规定与《公司法》的规定是一致的，都是实缴资本制，而且对最低注册资本额都有明确规定。因此，根据我国现行法律的规定，只有中外合资有限责任公司注册资本的规定与其他形态公司的规定不一致，这种状态造成了实践中两种资本制度形式的差异，并给外资低成本收购我国企业提供了机会，如根据我国《中外合资企业合营各方出资的若干规定》，外国投资者只需垫付先期注册资本15%的资金，就能够先行对我国企业进行控股，然后对目标企业进行包装，借壳到境外去上市或者将其拥有的股权转让给其他的境外大财团以套现。除此之外，实践中还存在许多虚假出资，出资不实等违法行为。实践和经验证明，我国《中外合资经营企业法实施条例》中对于外资企业注册资本的规定与我国经济发展与司法制度的实际情形不相适应，已经产生了极大的弊端，而且内外资公司之间以及形式为有限责任公司和股份有限公司的中外合营企业之间公司资本制度的差异人为地造成市场主体权利义务的不平等，所以，应取消中外合营企业的认可资本制，将我国关于公司注册资本规定统一于《公司法》规定的实缴资本制。

　　四、外资并购中的关联公司关系

　　一般来说，关联企业是指企业之间为达到特定经济目的，通过特定经济手段而形成的企业之间的联合。这里所谓的“特定经济目的”是指企业之间为了追求更大的规模效益而形成的控制关系或统一安排关系；所谓“特定的手段”是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法；所谓“企业之间的联合”则特指具有独立法人地位的公司企业之间的联合。如属非独立法人，则谈不上联合[5]。有学者认为，关联公司并不是一个法律上的概念，而是一个经济学的概念，因而，对于其概念的准确界定，无论是国内还是国外，理论还是实践，都还没有形成统一认识[6]。上述关于关联企业的定义也只是一个概括。但笔者认为，关联公司既是一个经济学概念，也是一个法律概念，从法律的角度来看，关联公司是各国《证券法》、《公司法》和《反垄断法》中极为重要的一个问题，它不但涉及到公司运营、股东权利等公司本身的利害关系，而且对证券市场操作、国家税收管理等也产生重大影响。随着外资并购的发展，跨国公司的全球战略越来越深入到我国市场内部，给我国的证券市场、税收管理等带来了新的课题。具体地说，随着大规模的外资并购，必然会给我国的传统企业带来冲击，加速我国企业的集团化与国际化，从而使越来越多的企业失去其独立的经济地位而以关联企业的形态存在。具体到《公司法》而言，则使其“公司是独立的主体”这一基本假设被推翻。因为在关联企业的情形下，作为关联企业的成员在事实上须听命于他公司，接受他公司的控制，这种控制权的存在引发了一系列的公司法律问题：

　　1、从属公司及其小股东利益的保护问题。由于从属公司的经营受到控制企业的支配和控制，它常常是为控制企业的利益而经营和服务的，从属公司的利益因而受到损害，从属公司的小股东的利益也连带受到损害，因此，保护从属公司及其小股东的利益是关联企业中的重大法律问题。综观西方各国在对待关联企业中的小股东利益保护问题，其所采取的措施主要有三种方式，一是对关联企业中的控制股东科以诚信义务，如美国；二是赋予公司小股东以特定形式的诉权，如英国；三是通过制定法律法规对关联企业，尤其是通过企业合同方式形成的关联企业，予以专门的立法调控，如德国[7]。我国《公司法》对于小股东的保护基本上处于无意识阶段，尚未建立起系统完善的小股东保护法律制度。然而在现实的经济生活中，一方面，我国的大多数股份公司，特别是上市公司，由于其特殊的历史背景与形成过程，在股权结构上不仅存在国家股、法人股、内职股等特殊股权的分割，而且在股权比例上大多存在由集团公司作为大股东的“一股独大”的局面，在很多情况下，上市公司只是集团公司所操纵的圈钱机器，这对小股东的利益造成严重威胁；另一方面，我国企业一旦被外资并购控制后，又容易为跨国公司所操纵而损害其他股东利益。因此，小股东保护问题在外资并购日益频繁的现实情况下必然会日渐突出。笔者认为，我国应借鉴德国法以专门立法的手段为从属公司少数股东提供保护的特殊法律机制：（1）规定控制股东的注意义务，即控制股东的负责人在对其从属公司下达指令时，应尽其正常管理人的注意义务，否则，应对从属公司因此所发生的损害承担连带责任；（2）保障一定股息和红利或换取控制公司股票或现金收买股票，在订立控制合同或利润转移合同时，控制股东必须在合同中明确为小股东提供一定的金钱给付作为补偿，也可以要求公司收买其股份使其退出公司，或者换取控制公司股票而成为控制公司的股东；（3）建立派生诉讼制度，当公司由于某种原因没有就其所遭受的侵害提起诉讼时，公司的少数股东可以公司的名义针对该种行为提起诉讼，旨在使公司获得补偿，从而维护小股东的利益；（4）赋予小股东申请调查和获取信息的权利，许多国家的《公司法》都规定股东可任命特别调查委员会调查股份公司的有关情况。如德国、法国、英国等国家[8]。

　　注释：

　　[1]周友苏。公司法律制度研究——我国股份制的理论与实践[M]。四川人民出版社，1991：278

　　[2]周友苏。公司法律制度研究——我国股份制的理论与实践[M]。四川人民出版社，1991：344。

　　[3]王玉梅。我国外国直接投资法律与公司法律制度之关系论[M]。法律出版社，2000：676-677。

　　[4]刘李胜等。外资并购国有企业——实证分析与对策研究[M]。中国经济出版社，1997：332-333。

　　[5]施天涛。关联企业法律问题研究[M]。法律出版社，1998：6

　　[6]江平。新编公司法教程[M]。法律出版社，1994：216。

　　[7]施天涛。关联企业法律问题研究[M]。法律出版社，1998：181-186

　　[8]施天涛。关联企业法律问题研究[M]。法律出版社，1998：207-210

　　[9]施天涛。关联企业法律问题研究[M]。法律出版社，1998：150-151。

　　[10]朱慈蕴。公司法人格否认法理研究[M]。法律出版社，1998：363-367。

　　中国人民大学法学院·王艳萍