债法新发展——合同法与侵权法边界模糊化现象评析
一、各国立法、学说及判例：现代各国债法出现了合同法与侵权法相互融合、边界模糊化的趋势，这反映在各国的相关立法、学说和判例中，试简要展开如下：（一）、相关立法：
1、《法国民法典》1382条：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”。
2、《德国民法典》第823条：“（1）因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”
3、《德国债法现代化法》：“（德国民法典）第241条修正如下a）该条规定的原有文义成为第一款。b）增加第2款：（2）依债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务。”
4、中国台湾地区“民法典”债编修正案第184条：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者也同。违反保护他人之法律，致生损害他人者，负赔偿责任。但能证明其无过失者，不在此限。”
5、《欧洲合同法原则》第2章第301条：“悖于诚信的磋商：（一）当事人有磋商自由，对没有达成合意不负责任。（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则有悖于诚实信用。”
6、《中华人民共和国民法通则》106条：“公民、法人违反合同或者当承当民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
7、《中华人民共和国合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
此外，各国民法典和国际法律文件中还有很多相关立法，如中国《消费者权益保护法》第35条等，限于篇幅和重要性，在次仅扼要例举以上。
（二）、相关学说、判例：（1）债权不可侵性理论。二十世纪初法国学者通过对《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，对该他人负赔偿责任”的规定进行学理解释，认为第三人侵害债权负损害赔偿责任得直接以该条为依据，法国判例也对该理论持肯定态度，如1908年的Raudnits V&；#8226；Dqeuiilet等。[6]学者对债权侵害进行了类型化分析。德国、瑞士法中，侵权行为人以权利的侵害为要件，违反法律保护规定及善良风俗的加害，均构成侵权行为。故包括对债权的侵害。英美法为判例法，其在1853年的Liumleyv&；#8226；Gye案中突破严格的合同相对性原则，将第三人侵害债权的行为确立为独立的侵权行为。我国台湾学者通过对台湾地区民法典第184条的解释，认为规定了对债权侵害的保护。王泽鉴先生并对其分为四类：其一侵害给付标的物，使债务人给付不能或给付迟延；其二，侵害债务人人身；其三，引诱债务人违约；其四对于债权归属的侵害……[7]。台湾也出现了相关判例[8]……在我国大陆，现行合同法第121条（合同相对性的规定）实际上否定了该理论，学界主流观点持否定态度，也少有肯定的案例。
（2）“附保护第三人作用的契约”。此为德国法的创造。在德国法上，是指特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护等义务。其目的旨在加强保护与债权人具有特殊关系的第三人（其范围限于因债务人的给付受到影响的人）利益。其基于诚信原则而发生的附随义务之上。德国帝国法院在创设此制度的初期，适用德国民法典第328条的规定，认为属于“第三人利益契约”的一种形态。但德国权威学者拉仑兹教授认为，应称为“附保护第三人作用的契约”。此一理论经联邦法院采用，业已被德国国民意识所认可，具有习惯法上的效力。英美法也在1997年的《统一商法典》第2—318条明定了对利益第三人的保护责任。我国仅仅有特别法有相应规定，如《消费者权益保护法》第2条：“消费者为生活消费需要、使用、或接受服务。其权益受法律保护……”（其消费者不要求必须与生产者有合同关系）；《产品质量法》第31条也有相似规定。
（3）缔约过失责任。此为德国法与耶林的“伟大发现”，其究竟属契约责任还是侵权责任，有不同主张，理论依据有：①、侵权行为理论。认为应当用侵权行为来解释缔约过失责任。因为有关损害赔偿请求权要么是合同上请求权要么是侵权行为上的请求权，如果属于合同上请求权，就应当认为属于侵权行为的请求权。因此，缔约上的过失致人损害既然不属于当事人合同上的约定，那么就应当认为是一种侵权行为，并按照侵权行为的归责要件来追究侵权行为人的则任。在德国民法典制定后的十年间，这种理论占有优势。②法律行为理论。认为缔约过失责任源于当事人的约定，但这种约定源于何时？有的主张源于目的契约，即其后缔结的契约。此说很受批评，因为如果契约根本未成立之情形则难以适用缔约过失。为弥补其理论缺陷，后判例又提出了“默示责任契约说”，即，缔约过失责任源于当事人缔约之际以默示方式缔结的责任契约（实质为拟制责任合同）。③法律规定理论。认为，德国民法典有关条文中（第122条、179条、307条、309条等）包含了一条基本原则，即因缔约上的过失致人损害者应负赔偿责任。该说遭到拉仑兹反对，认为以上条文分散且适用范围受限，籍类推方法试图发现一条基本原则实难妥当。④诚实信用理论（通说）。认为缔约过失责任的基础在于民法典的诚实信用原则。根据该原则，从事缔约磋商的人，应尽交易上必要的注意，维护相对人利益。于此义务违反者，应就所生损害负赔偿责任。[11]我国大陆《合同法》第42条也对缔约过失责任适用情形作了具体的类型化列举，但其范围宽于德国法的规定。
（4）“安全保障义务”。即依法从事生产经营的经营者以及其他依法对他人负有必要注意义务的人，对他人安全的保护性义务。未尽合理的注意而致对方人身和财产损害的应承担损害赔偿责任。其始于德国法，由判例创设，具体随着现代社会的发展及危险的剧增，过错责任面临冲击，危险责任的登场而产生。此外，还源于诚信原则的附随义务。德国法上判例有：1902年枯树案，1903年撒盐案、兽医案[12]。法国法中也认为“安全义务”兼具契约性和侵权性，其判例有法国最高法院在1896年6月16日的某判决等。[13]我国最高人民法院2003年颁布的《关于人身损害赔偿问题的解释》第6条也规定了经营者和其他自然人、法人、其他组织对消费者等的安全保障义务。
（5）加害给付。早期民法理论中盛行的是违约形态二元论，即认为，违反契约不外两种情况：或者是给付不能，或者是给付迟延。《德国民法典》即采此观点。后来逐渐发现该划分不周延，典型的是加害给付，它不能被给付不能和给付迟延所涵盖。加害给付理论在德国提出后引起强烈的重视，认为是法学上的伟大发现，具有重大理论意义：首先弥补了在德国法上占统治地位的违约形态二元论的不足，弥补了德国民法典关于这一问题的漏洞；其次，它提出的积极侵害契约的救济，也是对德国民法理论及判例的伟大贡献。其名称经历了“积极侵害契约”、“积极侵害债权”“不良履行”到“加害给付”的演变。日本和台湾地区民法典称为“不完全给付”。英美法以判例方式达到与加害给付相同救济的，即通过“损害是否由违约行为自然引起”进行救济。其理解存在分歧。依台湾学理主张，指债务人虽以完全给付的意思提出给付，但不符合债务主旨。我国大陆学理对加害给付的理解也存在分歧：一种观点认为，加害给付指债务人虽然履行，但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形。另一种观点主张，加害给付指债务人的不当履行造成债权人履行利益以外的其他损失的行为。可见前者范围较宽，后者较窄，区别在于是分包括履行利益的损失。
二、现代合同法与侵权法边界模糊化现象的原因分析通过对以上材料进行整理，我们发现，现代合同法与侵权法之间的界限正在模糊。传统民法理论先验地认为，合同法与侵权法这两种责任的适用范围一目了然，契约责任以契约的有效成立和存在为条件，仅对契约当事人适用，不对契约以外的第三人适用，除非第三人因他人明示契约而享有利益；侵权责任是适用于那些没有契约关系的当事人之间，以当事人之间无契约联系作为前提条件。[1]二法域界限泾渭分明，不存在“灰色地带”和相互越界情况。但是进入20世纪后，伴随产业革命的深入发展，导致私人间抽象的平等性和互换性的丧失，保护弱者的理念成为社会公识，以私人平等自治为中心的传统合同法和以过错责任为基础的传统侵权法必须作出相应的调整，以救济弱者，维护社会实质正义。所以，现代合同法与侵权法实际上已告别古典时代经渭分明的局面，边界日益模糊，具有融合的趋势。笔者认为出现这种趋势归因于以下几个因素：首先，根本原因——社会变迁和从近代民法到现代民法的发展。人类社会步入二十世纪后，社会发生了巨大变迁（从自由经济时期走向垄断经济时期），社会两极分化、对立和矛盾加剧，加强弱势群体保护成为社会的共识。相应地，随着平等性和互换性这俩大近代民法的基本判断的丧失，以形式正义为理念的概念法学式的近代民法不能适应社会发展，进而，以实质正义为理念，以社会妥当性为价值取向的现代民法登场，即出现了从近代民法到现代民法的发展，以更周全地保护民事权益，维护弱者利益，调和社会矛盾，发挥民法的社会功能。
其次，侵权法过错责任的衰落，无过错责任的兴起。传统侵权法以过错为责任原则，以实现其道德非难性、惩罚性、赔偿性等目的，但因举证能力不平等导致趋势方举证难，从而使过错成为了经济上优势方逃避责任的挡箭牌，导致助纣为虐，背于正义，此外，现代工业社会，事故不断，也强烈要求加强对弱者的保护，因而出现归责原则客观代的趋势，表现在：（1）过错推定的采用。一方面，它是一种转移举证责任的方式，但由于现代法过错的客观化，其结果与无过错责任相差无几。（2）无过错责任的勃兴。其理论依据有风险说、公平说、遏制说、利益均衡说等。[12]由于其弱者救济理念和责任社会化（以社会保险制度为后盾）符合现代社会要求，可预见其将进一步发展，甚至可能超过过错责任在侵权法中的主导地位。（3）“过错”本身的标准客观化。传统主观说认为过错是一种心理状态。导致其主观色彩浓，认定上有较大任意性，影响法的可预见性，近代客观说已成为主流，认为过错是对注意义务的违反。并借鉴罗马法，分为“疏忽之人”可有之注意，“善良”之注意等。[13]一般过失，抽象轻过失、具体轻过失之分等。这样，侵权法中过失的认定因客观化而较为容易。侵权法中“过错”的衰落，无过错责任的兴起，侵权法与奉行严格责任的合同法鸿沟变小，呈融合趋势。
再次，合同法中“意思自治”的衰落、诚信原则的兴起导致其适用范围扩张。传统合同法以意思自治为核心，奉行合同相对性原则，“无合同即无责任”。进入近现代，合同法中“意思自治”呈现衰落趋势，以致学者惊呼“契约的死亡”，法院通过对当事人意思的拟制、解释等方式更积极地干预合同，为双方订立合同，学说上还出现了“事实关系契约”等理论，使合同责任进一步扩张范围。此外，诚信原则性的附随义务功能扩张，使一方对与其没有合同关系或合同关系不成立的他方也产生保护、照顾等义务，即安全保障义务和缔约过失责任等，从而突破了合同相对性和“无合同即无责任”原则，实质上是合同法向侵权法领域的扩张。德国法上“附保护第三人作用的契约”也如此，“附保护第三人作用的契约制度，是建立在诚实信用原则而发生的附随义务之上。也就是说，契约一经订立，即在债务人和一定范围的第三人之间发生了一种以诚实信用原则为基础，以照顾和保护义务为内容的法律关系”[14]“所谓第三人并非该指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人的给付受到影响的人，[15]这样即使契约外一定范围的第三人受契约法保护，已突破了传统契约法的边界，实质也是契约法向侵权法领域的扩张，以维护正义。
三|、评价与展望：现代合同法与侵权法的传统边界虽然仍然存在，但已日益模糊和被局部性突破，但尚未根本动摇债法的体系。却已经难以在现代合同法与侵权法之间找到一条普适的明确的边界。追求法律的确定性品格本身是人类不懈的努力，法律的确定性一当然也包括法律内部构造的确定性、逻辑划分的确定性如合同法与侵权法的逻辑区分。但与此同时，更应注意到，法律的不确定性本身并不是一个不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值。历史法学派巨儒萨维尼指出：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。法律也永远概括不了社会生活的各方面，它从一开始就是片面的。弗兰克则更为极端。他认为法律永远是不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面。只有流动的、弹性的、或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。“[16]因此，传统法律观念认识也应随着社会变迁而突破发展，现代合同法与侵权法的发展就是如此，二者出现相互融合的趋势是现实的、合理的。
现代合同法与侵权法相融合、边界模糊化的现象，使我们再一次认识到：法律和逻辑仅仅是手段，人类生活才是目的。当法律不能适应社会发展和人类需要时，打破传统的逻辑与制度安排是必要的，而不能固守陈规。而这种打破传统的逻辑与制度安排，其本身的目的指向于正义这一崇高的法律价值的！按亚里士多德的分类，正义分为分配的正义和矫正的正义，“正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德。正义本身是他者之善或他者之利益，因为它所为的恰是有益于他者的事情。”[17][现代合同法与侵权法的融合现象正是正义这一法律价值的体现。例如债权的不可侵性理论，按传统学说，债权具有相对性，不能约束合同外第三人，侵权法的调整对象限于物权、知识产权等绝对权，对侵害债权的行为则不予调整，这样就造成第三人恶意侵害债权的情况下出现法律的漏洞，使恶意第三人有所欲为损害合同自身利益，这显然违背了正义原则，因而矫正的正义便发生作用，要求合同外恶意第三人承担赔偿责任，填补合同中受害人利益，于是债权不可侵性理论便应运而声，这也必然使侵权法突破边界，向合同法领域扩张——又如缔约过失责任，按传统观点，从逻辑上说，因合同未成立，不产生合同责任，即“无合同即无责任”。而因缔约一方过失合同不成立情形下，一方违背诚信原则之保护注意义务而造成对方信赖利益损失，有过错，按其性质本应运用侵权法予以救济，但一方面，侵权法调整的损害通常指现存利益的减损，与信赖利益的损害不同，另一方面，运用侵权法救济本身也有不少缺点：如在存在雇主使用他人缔约的情形下其通常可以证明其于选任监督已尽相当注意而负责，导致受害方救济不力，有违公平，因此，将一方缔约过失合同没有成立、无效等情形纳入合同法调整，成为最佳选择，缔约过失责任理论也就产生了。这样，以合同法向侵权领域适当扩张的方式，实现了救济受害方，匡扶正义的目的。
此外，还应注意，在现代合同法与侵权法相融合边界模糊的情形下，新的制度之间如何进行协调以实现正义，而不是造成目的背反的问题。简要以加害给付和违约责任与侵权责任的竞合之间的关系为例进行分析。笔者认为应该在加害给付（债务有瑕疵履行既造成债权人履行利益损失，同时又造成其固有利益损失）情况下，认定为“责任聚合”，允许债权人行使双重请求权，才能实现“填平”原则，否则，如果认定为“责任竞合”，仅仅允许债权人在违约请求权和侵权请求权中择一行使，表面上有利于债权人，实际上将造成债权人仅能得到部分赔偿的结局，从而使法律出现目的背反的情形，有违公平、公正。
结语综上，现代合同法与侵权法出现了相互融合、边界模糊化的趋势，但并未根本动摇债法的体系，它是法律面对社会变革做出的自我调整，其目标指向正义这一至高法律价值，而其进一步发展和制度协调也将在正义法律价值的引导下展开。其具体发展难以预料，但一系列有价值的研究课题已经展现在我们面前——如债权不可侵性理论、安全保障义务、加害给付和责任竞合等……本文揭示了这一值得思考的法律演进现象。仅以此文的落笔作抛砖引玉！
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