试论数人侵权与共同侵权之关系——以现行规定为立足点展开

　　一、探讨数人侵权与共同侵权关系的必要性

　　（一）共同侵权的概念界定

　　1、法律上的界定。我国《民法通则》第一百三十条规定了共同侵权行为：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。但该条并没有对何谓共同侵权下准确定义。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》此条款是对共同侵权行为概念的界定，在我国民法中首次确立了共同侵权行为的构成要件和责任承担标准。

　　2、学理上的界定。何谓共同侵权，学理上争论不一。一类观点认为共同侵权行为是指加害人为二人或者二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为。（1）另一类比较典型的观点则认为所谓共同侵权行为也称为共同过错、共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。（2）由以上两类较为有影响力的观点可以看出争论焦点主要在于在于对共同侵权“共同性”的认识不同。本文赞同后种观点，以为更符合共同侵权行为的本质。

　　（二）数人侵权与共同侵权之交叉可能

　　对于何谓数人侵权，学理上没有统一的认识。但从这一概念的提出意义探究，至少可以得出以下几点结论：第一，数人侵权区别于分别侵权，若是为分别侵权之范畴，实无此概念出现之必要；第二，在数人侵权现象中，必定会出现同一损害结果，即损害后果在事实上和法律上均不可分，若能够区分损害后果确定各侵害人的责任，与分别侵权无别，更与共同侵权无交叉可能性。

　　正是因为数人侵权有着不可分的损害结果，在实践中对此类行为是否成立共同侵权难以认定，而行为的不同定性直接导致不同的责任形态，对当事人利益影响重大，故才有与共同侵权理清彼此关系的必要性。

　　二、既有规定下的考察

　　（一）现行规定下二者关系的考察

　　侵权行为的理论通常是以单一加害人为原型的，在侵权行为人为数人的情况下，情形要复杂得多。在这里笔者主要结合《解释》，尝试着以一种系统考察的角度用图表的形式将数人侵权与共同侵权二者的关系予以细化。从大的方面讲，可以根据数人是否可得确定而分为加害人可得确定的数人侵权和加害人不明的数人侵权，后者即学者所谓的共同危险。（3）因共同危险不在讨论范围内，故笔者径直在加害人可得确定的数人侵权框架下进行比较。

　　加害人可得确定的数人侵权包括有意思联络的数人侵权（即共同故意侵权）与无意思联络的数人侵权。而后者可以进一步区分为共同过失侵权与狭义的无意思联络的数人侵权。侵害行为直接结合构成的共同侵权与侵害行为间接结合即分别侵权都包含于狭义的无意思联络的数人侵权之中。

　　由上述关系表述知，数人侵权包含了部分共同侵权，二者较为复杂的交叉地带在于无意思联络的数人侵权与共同侵权的关系处理，而这也正是《解释》所试图解决的问题。传统的典型的共同侵权是最严格意义上的有意思联络的数人侵权，意思联络只是限于共同故意，随后发展为共同过错，包括故意和过失。但是过失并非故意，因而自然不能以意思联络为原型来理解共同过失中的“共同性”，而如何理解立法中未有明确，学理上也争论颇多。同时，无意思联络的数人侵权场合，数人往往也多是出于过失，于是其与共同过失侵权的混淆甚至替代也就很自然了。这是此图将共同过失侵权与狭义的无意思联络的数人侵权归入无意思联络的数人侵权之项下，而与有意思联络的数人侵权（共同故意侵权）分离所试图传达的意义之所在。

　　通常谈论无意思联络数人侵权即是在狭义范围内探讨的，其含义为：没有共同过错，行为偶然结合，致同一受害人同一损害结果的侵权行为。因此，根据无意思联络数人侵权的通常狭义认识，从主客观标准区分的角度，以是否具有主观共同过错来进行二者关系的划分，也许更为清晰恰当，即：将共同过失侵权纳入有共同过错的数人侵权中（即典型的共同侵权），与共同故意侵权并列；而无主观联系的数人侵权（即无意思联络的数人侵权）只包括侵害行为直接结合构成的共同侵权与侵害行为间接结合构成的分别侵权这两类型。

　　通过略微修正后的二者关系可进一步认识到，共同侵权与无意思联络的数人侵权的交叉冲突是二者关系中的核心问题，也是本文所关注并试图解决的问题。而它们冲突的关键点在于数行为人之间是否具有主观联系，这实际上涉及到了一个更本质的问题，即对于共同侵权行为的共同性理解问题以及是否应当使共同侵权与无意思联络的数人侵权有交叉，而不仅仅是解决二者已然交叉后的如何恰当区分问题。笔者在后文中将详细讨论这一点。

　　（二）二者关系的合理性评述与司法适用

　　根据现行司法解释，无意思联络的数人侵权是否构成共同侵权是以侵害行为是否直接结合来认定。如此区分，标准是什么，是否合理都是值得思考的问题。

　　1、区分标准

　　二者的区分标准涉及到对《解释》中直接结合与间接结合的理解。较为权威的观点认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。（4）这样一种“结合程度说”实际上是从因果关系的角度或者是否构成同一原因力的角度进行行为区分。正如学者指出：共同侵权行为不属于多因现象的情况。共同侵权行为虽然有数个加害行为人参与了加害行为，但是其各自的行为并不具有独立的价值，而只是构成具有关联性的统一行为的一个部分。正是这一具有关联性的统一行为导致了损害结果的发生。（5）行为“直接结合”即表明各行为不能作为独立的原因力，而不可分地整体共同成为损害发生的一个原因。

　　2、合理性判断

　　《解释》作此规定涉及到一个利益平衡的问题，即如何在行为人与受害者之间寻找合适点，在充分救济受害人与为自己行为负责理念之间获得完美平衡。《解释》第3条第1款适当扩张共同侵权范畴，扩大受害人求偿对象范围，能够更有力地保护受害人；第2款的规定则实际是对类似共同侵权行为而实质为数个单独侵权的结合的规定，旨在限制共同侵权行为的泛滥，使“自己行为责任原则”不致遭到破坏。

　　在现代社会，在保护受害人的立法政策之下，共同侵权的法理得到了越来越广泛的适用，因此，《解释》对于共同侵权的发展趋势把握是准确的，调和不同利益的尝试是具有合理性和积极意义的。

　　但是问题在于，就其确定的共同侵权和无意思联络的数人侵权之间的差别标准仅在于数个侵害行为对于侵害结果而言，是直接结合还是间接结合。这样的区分给司法实践出了很大的难题，即使在理论上，按照前述“结合程度说”，也是难于把握的。该说对于所谓“直接”、“间接”的区分仍然过于模糊和抽象，而不同的责任的形态对于当事人利害关系甚巨，这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依赖法官判断，赋予了法官过大的自由裁量权，可能有权力滥用之虞。（6）

　　因此，《解释》用直接结合和间接结合来区分共同侵权和无意思联络的数人侵权是不妥当的。事实上，共同侵权和无意思联络的数人侵权是很难从因果关系的角度进行区分，因为数人侵权时，数个行为结合在一起共同造成损害结果发生，而损害结果本来就是难以分割的，在许多情况下，各个行为人对于结果所起的作用无法明确区分。

　　3、司法实践中的适用

　　正如前所述，《解释》的关于共同侵权和数人侵权的区分无论在理论上还是实践中都成为一个难题。但是在现有规定下究竟如何把握以尽可能地达到解释初衷，司法实践要进行的探索或许远远超过理论上的论述。

　　笔者认为，应当先行确立间接结合成立的标准，对于无法确定为直接结合还是间接结合的侵权行为，基于保护受害人权利的角度考虑，在司法实践中被确认为直接结合较妥。那么，间接结合若为成立，应当满足以下条件：（1）最终导致受害人的结果只能是一种行为。反之，同一损害结果是数个侵害行为直接作用导致，则应排除作为间接结合的认定；（2）只有一种因果关系直接连接最后的损害结果，其他行为人基于本身的过错原因均无法预见最后的损害结果。（7）

　　三、学术理论上的探索

　　（一）关于二者关系的理论之争

　　如前文所表述的，在现有规定框架下，共同侵权与无意思联络的数人侵权存在交叉，如何区分二者才是准确和适当的，《解释》并没有给出一个满意的答案。而在理论上，不仅仅存在厘清二者关系之问题，且对于共同侵权与无意思联络的数人侵权是否应当有交叉都是存有争论的。后者是一个更上位阶的问题，其争论的根本原因在于共同侵权本质的认识有差异，或者更准确地说，是共同侵权中“共同”二字的理解各异所致。概括起来，纷繁众多的理论大致可分为以下三大类。

　　（1）主观说。此种观点认为，共同过错的本质特征在于数人致人损害，其主观上具有共同的过错。没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。（8）在主观说中，又分为共同故意说和共同过失说。前者仅认为有意思联络的数人侵权才为共同侵权，是一种严格的主观说，后者则认为共同过失也构成共同侵权，共同主观过错为共同侵权的本质特征。

　　（2）客观说。该说认为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足矣。”（9）相较于刑事责任以行为人的主观罪过为惩罚对象，民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。根据此说，考察共同侵权应从行为本身出发来确定，故无意思联络的数人侵权，亦构成共同侵权。

　　（3）折中说。折中说认为判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权，主观说与客观说均有可取之处以及具有相应的法理，但是各执一端，难免失之偏颇，所以认为采取折中说更为妥当。其具体要求为构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。（10）

　　根据我国《解释》的规定，实际上也是采纳了折中说的观点，认为数个行为人即使主观上没有联系，也能够构成共同侵权行为，而放弃了传统的共同侵权主观说的观点。

　　（二）二者关系的理性选择及理由陈述

　　笔者认为应采主观说来划定共同侵权与数人侵权的界限，将无意思联络的数人侵权剥离出共同侵权的范畴，即只有具有共同过错的数人侵权才能构成共同侵权。按照共同侵权的本质，这才应当是数人侵权与共同侵权的完美关系。

　　1、责任自负的原则与连带责任的冲突

　　责任自负意味着每个人只需要为自己的行为负责。而承担责任的基础在于过错，即表示一个人的行为造成了他人的损害，只有当他具有过错时才能被课定责任，而没有过错就没有责任，若有过错就必须根据过错大小承担责任，这符合法律的公平正义理念。

　　近代侵权行为法均奉行过错责任，将过错视为归责的最后界限，“无过错即无责任”被私法学者奉为自明之理，耶林那句世人皆知的名言“导致责任发生的不是因为损害而是因为有过错，其道理犹如化学上导致燃烧的不是光而是氧一般浅显明白”即可以为例证。之所以确立承担责任的基础在于过错的理由主要有这样几个方面：首先，最能体现侵权行为法的各种功能。侵权行为法大致有三种功能，即惩罚、预防、补偿。而这三种功能只有在过错担责基础下才能得到最完美的体现。其次，最能体现个人利益与社会利益的统一。正如王泽鉴先生所言，任何法律必须调和“个人自由”与“社会安定”这两个最基本的价值。无过错即无责任符合自然理性的法则，只要个人尽其注意义务，即得免负侵权责任，则自由也不受束缚。第三，最能体现道德与逻辑得力量。过错表明具有道德上的可受非难性，因过错承担责任体现了道德观念，也有助于实现法律的教化功能。而一个人只因自己的过失行为所致的损害负责，在逻辑上也同样具有说服力。（11）

　　共同侵权的必然结果就是连带责任。而连带责任即意味着行为人需要为他人的行为承担责任，这恰恰与责任自负原理及其所蕴含的正义精神相背离。

　　2、共同过错使连带责任具备正义性

　　连带责任要求一个人得为他人行为负责，是法律禁止株连的例外。如果要将此种看似不正义的责任要求强加于行为人，那么就必须确立严格的适用标准，并寻求到其的正当性。

　　理性主义要求责任自负，责任自负前提在于过错，则若要求责任共负，那么前提便应当在于具有共同过错，仅仅是侵害人各行为偶然的结合，不能使连带责任的适用变得正当。正如郑玉波先生所言，就共同侵权行为，“法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。”（12）

　　因此，共同侵权的本质特征即在于数个行为人对于损害结果具有共同过错。共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当基础。共同侵权意味着各加害人之间成立连带责任，各行为人的责任无疑被加重。而要如此苛责行为人，必须得要有意志上的可归责性可责难性。按照责任自负的基本原理，一个人不应为他人的行为造成的损害承担责任，除非在主观意思上承认或者认可了行为符合他的意志，视作行为人愿意为他人担责。故共同过错为必不可少之要素。

　　3、客观说与折中说的不足采之处

　　根据上文的分析，客观说显然不符合为自己行为负责的原则。无意思联络的数人侵权只是数个行为的偶然结合而致人损害，各行为人通常并没有任何身份关系和其他联系，彼此之间甚至互不认识，不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成对受害人的同一损害，所以，在无意思联络的数人侵权，应当根据过错各自承担责任，而不能适用连带责任。当然，当无意思联络的行为人各自的损害部分不能单独确定时，各人对自己行为的后果负责的规则适用就发生了困难。这也是赞同客观说之人所主张的一个理由：在上述情形下，客观说减轻受害人的举证责任，径直让其承担连带责任，也有利于受害人的保护。但关于这一点，笔者认为，事实上，不将无意思联络的数人侵权纳入共同侵权范畴，而由法律特别规定其承担连带责任也未尝不可。这也符合民法上原理——连带责任只产生的两类情形即来自法律的规定和当事人的约定。关于责任模式的设想在后文还将进一步阐述。

　　折中说看似取主观说和客观说二者之长，但却是形式上的整合，实质上的分离。对于共同侵权与无意思联络数人侵权的区分主观标准和客观标准并用，双重标准的采用导致体系混乱，在法律逻辑性上不具说服力。即使在价值取向上或许有可称道之处，但实践中适用的复杂却会使其作用大打折扣。

　　（三）无意思联络的数人侵权部分纳入共同侵权的原因思考

　　从以上分析应当看到对侵权行为共同性的理解直接决定了其责任构成要件，而共同侵权行为责任构成要件的不同又决定了对其所确立的责任的不同。共同侵权行为意味着连带责任，加重侵害人责任，这无疑是受害人的福音。但若非行为人之间具有共同主观过错，使承担连带责任是于法理无据的。故一般地，将无主观上联络的数人侵权部分纳入共同侵权之中是不应当的。

　　那么，为何会出现将无意思联络的数人侵权部分纳入共同侵权的情况，探究其个中原因，主要有如下几方面。

　　1、从发展趋势的角度。

　　就整个宏观发展趋势来说，现代社会越来越注重实质正义，尤其体现为各国大都确立有优先保护受害者的立法政策，使共同侵权出现客观化的趋势。所谓共同侵权的客观化，其起点在于故意而非过错。从共同故意即意思联络扩及共同过失；从狭义共同侵权扩及加害人不明的共同危险；如果说前述两种发展仍然以过错为范式的话，则共同侵权的进一步发展，可能使得其在无过错责任中也适用，此时，行为人只要具有行为的关联共同，而不问过错，就可构成共同侵权，承担连带责任。（13）本文关注的侵权发展主要在第一个方面，即正是因为共同侵权由共同故意发展到了共同过失，但过失又并非故意，不能以意思联络为原型来理解共同过失中的“共同性”，但对共同过失的理解又未达成一致，较为有影响力的观点有“数个加害人内容相同或者相似的过失”等，这些都对立法者和司法者产生了影响。而无意思联络的数人侵权场合，数人往往也多是出于过失，于是在认识上将二者混淆甚至替代也就不足以惊讶了，其实这一点在前文关于数人侵权和共同侵权的关系详细分解中已经得到较好的说明了。

　　2、从规范层面的角度。

　　无意思联络的数人侵权与共同侵权纠缠不清的原因也有规范上的因素，主要是由于连带责任的缘故。

　　首先，学者认为在无意思联络的数人侵权下，应当有各致害人承担连带责任的情形，但论证过程各不相同：有学者从客观说为基础的共同侵权行为出发认为此时已构成共同侵权行为，自应适用连带责任，（14）有学者通过与共同危险行为的比较得出结论，（15）等等，不一而足。

　　其次，学者还认为分别责任具有局限性，连带责任相比于分别责任，既考虑了受害人的利益，符合侵权法的发展方向，而且也更具有可操作性，所以比分别责任模式具有更大的合理性。其对分别责任的批驳表现为：首先，以过失来确定责任范围，这种做法的一个基本逻辑预设是过失大则损害大。这种预设在现实生活中显然是站不住脚的。其次，从司法实践的角度来看，以过失大小来确定责任范围的做法很难操作。受害人在提出请求时，不仅要证明致害人的过错而且要证明过错的大小，这给受害人求偿制造了极大的障碍。如果由法官来判定过错的大小，那么，受害人在提出请求时根据什么来分配各致害人的份额，还是任意分配？司法操作上的困难使受害人在遭受损害后在求偿问题上又陷入尴尬的两难境地。（16）

　　总而论之，学者们认为让数个侵权行为人承担连带责任是必要的，而在共同侵权客观化的趋势下，承认特定情况下的无意思联络数人侵权构成共同侵权，承担连带责任也是当然之事。其思路的共同点均在于从因果关系而不是过错的角度考察无意思联络的数人侵权，以原因力为标准，来确定是否承担连带责任。

　　3、从价值取向的角度。

　　此种变化与现代社会和法律观念的发展不无关系。立法者与司法者都是社会中的人，历史中的人，即使立法者制定法律，司法者适用法律，都试图将法律作为处理各方利益关系的中立工具，还是仍然不可避免带有不同时代和社会环境的印记，做出符合当下人们认知观念的选择，具有一定的价值伦理倾向性。因此，若当下立法者试图寻求对受害人更有力的保护与救济，承认特定情况下的无意思联络数人侵权构成共同侵权承担连带责任也就是比较自然的事情了。

　　同时，选择对共同侵权扩大适用，在我们国家更鲜明地体现出帮扶弱者的价值取向，也更具有现实必要性，这也是立法、司法者们考量现实情况之后对法律所作的逻辑让位于价值的妥协。现代社会的损害赔偿或者补偿体系主要以下三层构成：一是社会安全保险，如全民健康保险；二是无过失补偿制度，如劳工职业灾害保险，强制汽车责任保险等；三是侵权行为法。（17）如果其中第一二层发育越良好，受害人的救济权利越容易得到实现，而不需要借助艰难的诉讼通过侵权行为法来获得补偿。但是我国的补偿体系是单一、平面的，补偿制度也十分脆弱，故侵权行为法在当事人权利救济方面发挥着举足轻重的作用。因此，《解释》采纳折中说的观点，将无意思联络的数人侵权部分纳入共同侵权，扩大受害人的求偿对象范围，在我国补偿体系一时难以建立完善的情况下，不失为有效之举，也符合现代侵权行为法的发展趋势，是有着值得肯定的积极意义的。

　　（四）更好的解决模式探索——从救济模式角度考虑

　　通过上述分析，不难发现，在建立数人侵权与共同侵权二者完美关系的过程中，出现了追求逻辑完整性与现代社会保护受害人价值倾向之间的冲突，解决的途径只能是如目前现状般只取其一、必舍其一的模式，还是有更好的解决模式能统合二者，从而达致逻辑与价值的完美融合？笔者从责任角度、救济模式上进行思考构建。

　　关于共同侵权的责任形式，学界取得共识是为连带责任，笔者对此也完全赞同。但是值得怀疑地是，如果某一数人侵权在立法论上应被课以连带责任，是否该数人侵权就当然地应被归入共同侵权：“共同侵权—→连带责任”的模式是否能够被理所当然地反推适用。

　　笔者认为，连带责任并不必然地指向共同侵权。无意思联络的数人侵权可以在共同侵权范畴之外在特定情况下承担连带责任。一方面是因为无意思联络的数人侵权与共同侵权因主客观的不同应当在逻辑上鲜明的予以区分，不宜混为一团；另一方面，既然连带责任可以游离于共同侵权，那么，法律在特定情况下做出特别规定也无不可。

　　但是，由前文可知之所以使共同侵权各加害人之间成立连带责任，是因为主观上具有共同过错，它使连带责任的承担具有正当性。那么，在无意思联络的数人侵权，只具有行为的关联性，而无主观联络，法律规定各行为人承担连带责任的正当性出路又在哪里。

　　应当承认，这是一个更为宏大或者艰难的问题，远非笔者在此三言两语可以述清，但作出一些原则性的思考也不是毫无意义的。笔者认为寻求此类连带责任的正当因素可以包括以下原则和内容：首先，必须有这样的基本认知，法律作此规定定与共同侵权的发展方向一致，是对时代发展，法律政策变化所致而作的反应；其次，法律规定的适用情形和构成要件必须相当严格，定义该行为必须立足于其在本质上与共同侵权不同这一认知上，具体的要件至少包括损害结果不可区分，行为对发生结果的作用力也无法辨别上来；再次，价值目标终须落脚于对受害人的保护，补救举证责任之困难。

　　四、结语

　　在现代社会，在保护受害人这一立法政策之下，共同侵权的法理得到了越来越广的运用，将其局限于主观共同显然是不能满足这一趋势的。此时，我们必须要坚持类型化的思维，一方面纯化狭义的共同侵权，恪守共同侵权与数人侵权的完美距离，使其仅包括共同故意和共同过失，而区别于共同危险，狭义的无意思联络数人侵权。另一方面，要坚持开放的思维，在适当情况下扩张其适用范围，以更好地保护受害人，而不必囿于主观共同的藩篱。（18）

　　此外，共同侵权的进一步发展，应当要注意价值与逻辑的结合：过分强调外在于逻辑的价值，忽视了侵权法的可归责性，则可能使法律成为法官任意裁量的玩偶，侵蚀侵权法的最终根基；过分强调法律逻辑的自洽性，则会使受害人得不到应有的救济，又有悖现代维护民法实质正义的政策。事实上，侵权责任的构成要件本来就内含着价值判断，因而除非放弃侵权责任，否则就不应绕过构成要件而作外在的价值衡量。如果让侵权法承担了本应由社会保障所承担的功能，最终可能导致侵权责任的异化甚至祛除化。

　　但不论如何，可以预料的是，伴随着共同侵权与数人侵权纠葛不断而产生的价值与逻辑间的紧张状态将势必长存，如何随着时代社会发展处理好共同侵权与数人侵权的关系将成为理论者和实务者的恒久话题。

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