代位求偿确认租船合同未随提单流转的租船合同仲裁条款并入提单的法律效力案

　　原告保险公司向厦门海事法院起诉称：其与福建莆田东港贸易公司（下称东港公司）于2000年2月12日签订海洋货物运输保险单，承保220吨俄罗斯鱼粉。上述货物由被告所属“EVRA”轮承运，从HIGH SEA到福州，2月24日船抵福州后发现货损，货物损失净重70.044吨，且渍损在卸货前已存在。原告根据保险条款的规定，已赔付东港公司货损和商检费用计38801美元，并取得代位求偿权。上述货损系被告造成，请求判令被告赔偿原告损失38801美元及利息。

　　原告为支持其主张，向厦门海事法院提供了海洋货物运输保险单及保险条款、代理进口鱼粉协议、买卖合同、商业发票、重量记录、装箱清单、质量证明书、提单、受损货物单、验残报告及相片、进口货物残损索赔申请书、赔款计算书、收据及权益转让书等证据原件及原产地证明书复印件。

　　被告经送达起诉状后未答辩，也未到庭参加诉讼。

　　【审判】

　　厦门海事法院认为：被告未到庭参加诉讼，未提出书面答辩意见，也未提出任何证据或提出异议，视为放弃诉讼权利。原告提供的证据材料经庭审审核，其证明力应予认定，根据上述证据，对下列事实予以认定：

　　2000年1月21日，东港公司委托福建省土产进出口公司进口220吨俄罗斯鱼粉，并订有书面协议。为此，福建省土产进出口公司与日本SUISAN KAISHA有限公司签订销售合同，向日本公司购买220吨俄罗斯鱼粉，C&F中国马尾510美元/吨，装港俄罗斯HIGH SEA，卸港中国马尾。2月1日，日本卖方开具商业发票，载明219.930吨（净重）鱼粉价值112164.30美元。

　　2000年2月10日，贸易合同项下的货物装上被告所属的“EVRA”轮。同日，GLOBAL STAR SHIPPING CO。，LTD。作为代理人在韩国釜山签发已装船清洁指示提单。提单记载：“EVRA”轮本航次共装运鱼粉6126袋，计219.930吨（净重），装港HIGH SEA，卸港中国马尾。该提单系金康提单，载明提单与1994年版的金康租船合同一并使用，但实际上租船合同并未与提单一并流转。该提单无抬头，也未表明承运人。提单背面载有并入条款，即提单正面提及的租约中的所有条款、责任、免责包括法律和仲裁条款被并入提单。提单背面首要条款规定，若起运地国实施《海牙规则》，则该规则适用于提单；若起运地国并不强制适用《海牙规则》，则适用目的地国相应的法律；但此类运输无相应法律适用时，海牙规则应同样适用。

　　2000年2月21日，“EVRA”轮在福州马尾港开始卸货，卸货时发现货损。经中国外轮理货总公司福州分公司理货，提单项下货物共有1840袋货物发生部分湿损。“EVRA”轮大副对理货结果亦签字确认。3月2日，中华人民共和国马尾出入境检验检疫局对货物进行检验，经检验鉴定认为，部分货物发生水湿、结块，涉案货物总计损失净重70.044吨，并认为上述货物渍损系卸货前业已存在。

　　原告与东港公司于2000年2月12日签订海洋货物运输保险单，承保220吨俄罗斯鱼粉。3月14日，原告赔付东港公司保险单下货物损失及商检费用38801美元，并取得权益转让书。

　　厦门海事法院认为：本案提单虽有包括将仲裁作为纠纷解决方式的并入条款，但租船合同并未为提单持有人所知，且该仲裁条款不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，故并入条款提及的仲裁条款不能有效并人。本法院作为运输目的地法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，对本案依法具有管辖权。

　　俄罗斯作为起运地国家，并未强制适用《海牙规则》。根据提单首要条款的规定，本案应适用目的地国家即中华人民共和国的法律，解决当事人之间的纠纷。

　　本案提单未明确表明承运人，虽提单载明提单与租船合同一并使用，但实际情况并非如此，为此，应认定承运船舶的所有人为承运人。被告作为“EVRA”轮的船舶所有人，是本案适格被告。

　　本案签发的清洁提单表明，被告作为承运人在接受货物时，货物表面状况良好，而卸货时却发现货损，且该货损在卸货之前业已存在，这表明货损发生在其掌管期间，而被告未能举证证明货损发生的原因，且该原因属免责事由，因此应承担相应的赔偿责任。原告保险公司根据保险合同赔偿作为提单持有人的东港公司后，依法取得代位求偿权，有权向作为承运人的被告追偿。

　　依照《中华人民共和国海商法》第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九十三条、第九十四条的规定，厦门海事法院于2001年3月22日作出如下判决：

　　被告EMERALD REEFER LINES，LLC应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国人民保险公司福建省分公司营业管理部38801美元，并支付该款自2000年3月14日起至本判决确定支付之日止按中国人民银行公布的同期一年期美元存款利率计算的利息。

　　宣判后，被告未上诉。

　　【评析】

　　本件涉外海商案件存在两个法律问题：一是管辖权问题；二是送达问题。

　　（一）管辖权问题

　　管辖权是审理本案应解决的首要问题，这涉及租约仲裁条款能否有效并入提单。本案租约中的仲裁条款虽然明确地订有并入条款，但不能有效并入提单，厦门海事法院对本案具有管辖权，具体理由如下：

　　1、缺乏仲裁的意思表示

　　管辖权属程序问题，应适用法院地法加以解决。根据我国《仲裁法》第十六条的规定精神，仲裁首先要求双方当事人具有请求仲裁的意思表示。仲裁自愿原则要求关于仲裁的意思表示应是真实、直接、明确的。而航次租船合同中的仲裁条款系由出租人与承租人协商一致后订立的，作为非承租人的提单持有人未参与仲裁条款的协商拟定，其就无仲裁的意思表示。本案东港公司作为提单持有人在取得提单之前和取得提单之后，因租船合同并未先行交送或随提单一并流转而不知道仲裁条款的具体内容，因此，不能认定提单持有人有以仲裁作为解决纠纷方式的意思表示。需要进一步明确的是，若提单载有将租约仲裁条款并入的措词，以背书或其他方式取得提单的提单持有人对该条款未提出异议，不能被认为是承认仲裁条款的默示的意思表示。因为，根据《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，不作为的默示只有在法律规定或当事人有约定的情况下才可视为意思表示。

　　因此，本案提单虽明确将航次租船合同中的仲裁条款并入提单，但不能认定本案提单持有人（原告）具有仲裁的意思表示。当然，若提单持有人不是向海事法院提起诉讼，而是向有关的仲裁部门申请仲裁，这应视为双方在事后达成仲裁协议，提单持有人申请仲裁的行为就是同意仲裁的意思表示。

　　2、不属并入条款的范围

　　《海商法》第九十五条规定，对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。基于上述规定，一般认为将航次租船合同并入提单的条款是有法律效力的。问题在于是不是航次租船合同的所有条款均可并入提单。从《海商法》第九十五条规定分析，承运人与承租人之外的提单持有人之间的权利、义务关系可适用航次租船合同的约定，即只有航次租船合同中有关当事人实体权利、义务的约定方可并入提单，并约束承运人与提单持有人。航次租船合同中的仲裁条款属争议解决条款，不直接涉及当事人实体上的权利、义务关系；且根据我国《仲裁法》第十九条的规定，仲裁协议独立存在，即仲裁条款具有独立性，因此，在航次租船合同中有关当事人的权利义务条款并入提单的情况下，其仲裁条款当然不属可并人提单的条款，除非另有约定。

　　3、不是双重标准

　　应消除的疑问是，认定提单并入条款中的仲裁条款不能有效并入提单，而并入条款中的其他内容可有效并入提单，且提单条款也可约束承运人和提单持有人，法院在此问题上并不是采取双重标准。认定其他条款的法律效力不是因为提单持有人与承运人之间就提单条款存在合意，而是基于法律的规定，我国《海商法》第七十八条规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。

　　综上所述，既然不存在有效的仲裁条款，根据我国《民事诉讼法》第二十八条的规定，厦门海事法院作为运输目的地法院，对本案具有管辖权。

　　（二）送达问题

　　送达往往是涉外案件中的难题，本案也不例外。本案被告在我国领域内没有住所，向其送达法律文书应适用《海事诉讼特别程序法》第七章和《民事诉讼法》第二百四十七条规定。本案经研究，法院决定以邮寄方式（通过DHL公司）向被告送达相关法律文书，并在邮件封面上注明邮件内文件的名称，在交邮若干日后，向DHL公司查询受送达人是否签收邮件，这种送达方式是否符合法律规定呢？

　　根据《民事诉讼法》第二百四十七条第（六）项的规定，采用邮寄送达必须是受送达人所在国法律允许邮寄送达；可以邮寄送达的，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。经查，美国允许外国法院向其境内当事人邮寄送达法律文书。但根据该项规定，须自邮寄之日起满六个月方视为送达。但2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》针对海事涉外案件因素复杂，船舶流动性大，时间紧迫，航运企业经营方式灵活隐蔽，诉讼文书送达特别困难的实际情况，在《民事诉讼法》规定的基础上，增加了一些送达方式。即该法第八十条第一款第（三）项规定，可以采用通过能够确认收悉的其他适当方式送达。何谓其他适当方式，法律及司法解释未进一步明确。笔者认为，这种方式当然包括邮寄方式，但只要能确认受送达人已收悉即可，无须根据《民事诉讼法》的规定再等待六个月时间。