我国离婚损害赔偿制度在立法中的困境

　　我国离婚损害赔偿制度的确立，填补了婚姻法的空白，完善了我国的婚姻法制度体系。这一制度不仅对婚姻过错方给予法律制裁，同时也为无过错方提供了救济，注重维护婚姻家庭权利，符合民法公平公正的原则，具有重要的现实意义。

　　1、离婚损害赔偿制度的适用范围过窄

　　按照我国婚姻法解释的规定，离婚损害赔偿责任的主体，是离婚诉讼当事人中的过错方，也就是说离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚，而排除了其在协议离婚中的适用。大陆法系、英美法系国家在本制度的适用范围上都有着不同高的规定，法国就规定本项制度可以同时应用于判决离婚、协议离婚，而我国台湾地区则仅适用于判决离婚。需要指出的是，我国的《婚姻法》并没有对本制度的适用范围进行明确的规定，从离婚损害赔偿制度的发展趋势来看，其应用于协议离婚应当是必定的。其次，从立法意图来看，该项制度的一项重要任务就是对处于弱势地位的受害者给予一定的救济，而将损害赔偿的范围仅限于诉讼离婚，将无法真正的实现保护弱者的立法原意。

　　2、离婚损害赔偿的法定事由规定过窄

　　我国婚姻法将离婚损害赔偿的法定事由限制在四种导致离婚的重大过错行为，包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和遗弃虐待家庭成员。从目前的情况看，想通过法条将实践中导致离婚的这些事由列举完全是不可能实现的，在四十六条进行原则性的规定肯定是婚姻法以后的发展趋势。如果说这个跨步太大的话，我们可以适当的扩大第四十六条的几种情形，诸如长期通奸、姘居等行为我们是应当概括到本条中来的，因为这些行为对于婚姻同样具有很大的危害。

　　3、离婚损害赔偿的时间规定不合理

　　按照最高人民法院关于婚姻法的司法解释，在离婚损害赔偿制度上，无过错方提出离婚损害赔偿制度的时间限制是“可以在离婚诉讼时提出”或者“也可以在离婚后一年内提出”，根据在这里规定的时间的性质以及民法的基本理论，“一年”应当属于除斥期间。除斥期间，是指法律规定或当事人依法确定的某种权利预定的存续期间，该期间届满，则权利当然消灭。按照除斥期间的应有性质，无过错方的请求权的存续期间为离婚后的一年内，如果超过了这个时间限制，无过错方即丧失了本项请求权。

　　我们认为这里的时间规定是不符合离婚损害赔偿制度应有的目的的，本制度的目的是救济离婚中的无过错方，但是作为受害者的他们，如果是被起诉离婚，而在离婚过程中以及离婚后的一年内，其并没有发现配偶的侵权行为，此后他们却丧失了这项请求权，这对于他们来说是不公平的。

　　4、责任追究不全面

　　按照《婚姻法（解释一）》第二十九条第1款，在我国的离婚损害赔偿制度中，义务主体是“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这是本制度主体法定性的一个体现，但是我们认为这样规定放纵了导致离婚破裂的第三方（即“小三”）的责任，重婚、与有配偶的人同居等行为是严重干扰他人婚姻家庭的违法行为，如果第三人明知对方已经结婚而仍与其重婚或者同居，只将婚姻关系中的过错方作为义务主体是不恰当的也是狭窄的，此时第三人也应当作为离婚损害赔偿制度的义务主体。