离婚损害赔偿制度该取代照顾无过错方？

　　违反夫妻忠实义务所指的“过错”的内涵与外延应大于离婚损害赔偿的过错法定情形，而应与“照顾无过错方”中的过错一致。

　　在明确了婚姻法所应规制的“过错”涵义的基础上，我们继续来探讨照顾无过错方和离婚损害赔偿制度两者的关系问题。首先，照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度是不同的：第一，离婚损害赔偿适用的范围有限，而照顾无过错范围较大；第二，离婚损害赔偿范围大于照顾无过错方，离婚损害赔偿不仅包括物质损害赔偿还包括精神损害赔偿，物质损害赔偿部分不止局限于夫妻共同财产；第三，离婚损害赔偿诉讼救济的力度大。

　　其次，既然两项制度特点不同，对同一过错是否可以同时并用这两项制度？有学者认为，两者是可以同时并用的，理由在于离婚损害的法定情形不足以涵盖现实婚姻家庭关系中所有较严重的过错行为，例如有配偶者同他人长期通奸以及通奸生子的行为，为了充分保护无过错方的权益，坚持照顾无过错方的原则，可以“赔偿之所遗，照顾之所补”。还有学者认为，除了上述原因，由于证据制度束缚，法院最终支持受害方获得赔偿的案例极少，我国离婚损害赔偿制度实施不力，更需要“照顾无过错方原则”的补充。

　　笔者认为，离婚损害赔偿制度足以取代照顾无过错方原则，没有必要同时适用。第一，从两者所要规制的事实基础来看，离婚损害赔偿制度和照顾无过错原则所要规制的都是因婚姻过错给婚姻关系造成的损害事实，两者随要规制的法律对象趋同。

　　第二，从赔偿的经济基础来看，照顾无过错方要分割的是夫妻共同财产，而夫妻共同财产形成的基础是夫妻婚姻存续期间对于财产的共同努力，财产用途则是夫妻共同生活（物质基础）；而离婚损害赔偿的过错，不仅基于物质还有人身信任（包括精神信任、身体信任以及共同抚育后代的信任），因此，婚姻过错所依据的不应只局限与夫妻共同财产，还应扩大到过错方的个人财产。但赔偿数额应视过错方的具体情况予以酌定，如近日东莞市第三法院将忠诚协议中150万元的赔偿额调整至10万元，河南郑州高新区法院对忠诚协议中30万元的赔偿数额的支持即为适例。

　　第三，从功能上看，离婚损害赔偿“主要具有三方面的功能：一是填补损害。通过补偿损失，是受到损害的权益得到救济和恢复。二是精神抚慰。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能……三是制裁、预防违法行为。”另有专家学者认为，离婚损害赔偿，除上述功能外，“对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。”“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧”。赔偿之抚慰金不仅涵盖了照顾无过错方原则，还有进一步的惩戒功能。离婚损害赔偿不会限制离婚自由，如前所述，法律所要规制的是违反了夫妻忠实义务，对于精神出轨或者说是虽有婚外恋情形但未臻违反贞操义务的情况，不会受到法律的处罚。反过来说，我们不能为了避免限制离婚自由而放任有过错者自由离婚，这同样是对无过错方的一种不公平。

　　第四，从社会作用来看，离婚损害赔偿制度比照顾无过错方更为显著。一是立法意图明确，而当事人更为明确，在我们接待的大量咨询和案件中，无过错当事人说到最多的话就是“他（她）这么做我能不能得到赔偿”，可见在当事人心里婚外情是过错，而过错就应得到赔偿，离婚损害的惩戒效果亦能起到更明确的指引、评价和教育作用。

　　第五，从立法目的来看，离婚损害赔偿比照顾无过错方更能达到立法意图。离婚损害赔偿不仅能填补婚姻所受损害，亦能比照顾无过错方起到更好的警示作用。

　　第六，从世界各国的立法状况看，对于婚姻中的过错普遍规定了离婚损害赔偿制度，而无照顾无过错方的提法。另外，确立离婚损害赔偿制度，还可为将来向婚外过错方提起损害赔偿请求留下立法空间。

　　第七，对同一过错进行两次处罚，有苛之过严的嫌疑，过于严格的离婚制度才真正限制了离婚自由。

　　综上，离婚损害赔偿和照顾无过错方所要规制的是同一“法律事实”即婚姻过错，而离婚损害赔偿不仅可以涵盖照顾无过错方，还能起到很好的惩戒作用。但因为立法问题，过于限定离婚损害赔偿的过错情形，使得离婚损害赔偿因为证据原因形同虚设，也加大了法官判决的随意性，削弱了法律的权威性。

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