外贸代理合同的成立
原告诉称：2006年7月27日，原告新盛公司确认被告长远公司与境外供应商签订了买进合同购进一批纯苯，于是在8月初，原告与被告签订了《代理进口/销售协议》，约定被告（受托人）为原告（委托人）代理进口并销售纯苯1000公吨，并约定被告返还其利润，该合同现已实际履行，我方已付保证金1631332.5元。经原告确认，被告已与外商韩国J公司签订并履行卖出协议。被告亦向原告退回保证金1569186.5元。至此，被告长远公司理应按合同约定，返还利润28万元，但被告拖欠不付，原告方于2006年11月9日发传真催要该款，被告于2006年12月22日付款62146元后，现尚欠28万元未付，原告方于2007年2月3日再次发函催款，但被告却无还款诚意，现诉至法院，要求被告返还利润28万元，并承担诉讼费用。
原告向法院提交了如下证据支持其观点和诉讼主张：
（1）2006年7月31日的一份《代理进口/销售协议》传真件。原告称，此协议是当日被告传真给原告的，原告在该传真上加盖了公章并由其法定代表人签字后回传给了被告；
（2）2006年8月7日，原告向被告支付1631332.5元人民币保证金的支付凭证；
（3）2006年8月7日，被告长远公司发给原告的被告与韩国J公司之间买卖纯苯的卖出函（传真件）；
（4）韩国J公司黄某的一份证言，证明“韩国J公司购买被告长远公司3000吨纯苯的业务属实”；
（5）2006年8月22日和2006年12月22日，被告长远公司向原告返还1631332.5元人民币保证金的凭证。
被告长远公司辩称：2006年7、8月间，原告主动找到我方的业务员要求我方代理进口货物，由于原告急于签订代理合同，故在我方未表示同意签约的情况下，原告就将签字盖章的代理合同传真给我方，并汇付了1631332.5元的保证金。后由于我方不同意签订该代理合同，已将原告汇来的款项全部退回。我方与原告之间并不存在代理合同关系。原告提交的《代理进口/销售协议》第17条明确约定，本协议自双方授权的代表签字并加盖公章之日起生效，由于该协议上既无我方签字也无我方公章，故双方当事人之间并不存在代理关系，双方当事人不可能履行不存在的代理合同。根据该协议，原告如果履行该代理合同，不仅应当向我方支付全部信用证项下的金额、租船费用、进口关税、增值税及其他直接费用，还应当负责办理进口货物的投保；而我方也必须签订进口合同，办理租船、购付汇、报关、外汇核销等手续，故双方根本没有所谓的“代理合同”；原告提供的证据不能证明我方与外国公司签订并履行过货物买进合同和卖出合同，原告主张的利润根本不存在，故我方不同意原告的诉讼请求。
针对原告提出的观点和证据，被告主要辩驳如下：
（1）原被告之间不存在代理关系。原告提交的《代理进口/销售协议》传真件上没有被告公司的签字和盖章，同时，被告也从未向原告发出过这样的传真。传真件是很容易被伪造的，原告没有提供证据证明该传真是被告发出的。
（2）被告未与所谓的韩国J公司签订和实际履行过原告称的3000吨纯苯的买卖合同。首先，原告提供的卖出函传真件不是被告发的，原告也没有提供证据证明该传真件是被告发的；其次，原告提供的所谓韩国J公司职员黄某的证言不足采信，没有证据证明黄某是韩国J公司的职员，身份值得怀疑，同时黄某也没有出庭作证，因此，其证言不足采信。
（3）原被告之间所谓的1631332.5元人民币保证金的往来不能证明原被告之间存在外贸代理合同。原告自行向被告账户上打入所谓的保证金，被告无法阻止。后来被告也正是基于双方没有外贸代理合同关系将该款退回给了原告。
本案提起诉讼后，历经了北京市XX区人民法院一审和北京市第二中级人民法院二审两个审判阶段方才尘埃落定。
一审法院在审理中认为：由于原告提交的买进函、《代理进口/销售协议》和卖出函在形式要件上具有传真的一般特征，被告对上述传真件是否为传真件原件不申请鉴定，且未提供证据证明上述显示被告公司传真号码的传真件系其单位之外的其他人员发送，故对上述传真件的真实性予以确认。被告将买进函、《代理进口/销售协议》传真给原告的行为应认定未其发出要约的行为，原告接到传真后表示认可且按照该协议约定将相当于货款20%的保证金支付给被告，被告接受保证金后又将卖出函传真给原告，根据双方的上述行为认定，双方之间的《代理进口/销售协议》成立，且双方对该协议已经开始履行，被告虽未在协议上签字盖章，但其以行为方式对合同内容表示认可，故应认定双方之间的《代理进口/销售协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行义务。双方当事人之间的《代理进口/销售协议》虽然成立，但由于原告未提供有效的证据证明被告与韩国J公司进行其所谓的“纸面交易”并取得了相关利润，故原告关于被告应当返还利润28万的诉讼主张不予支持。因此，驳回原告的诉讼请求。
一审判决作出后，原告提起了上诉，二审法院审理后认为：原告提交的《代理进口/销售协议》第十七条明确约定：“本协议自双方授权的代表签字并加盖公章之日起生效”，而原告提交的该协议上仅有作为委托一方的原告的签字盖章，没有受托人被告的签字和盖章，故该《代理进口/销售协议》缺乏合同成立的有效形式要件。本案中虽然存在原告向被告电汇1631332.5元的事实，但上述款项被告已分别退还了原告，且原告亦未能提供其他能够证明其与被告已实际履行了《代理进口/销售协议》项下的主要义务，双方存在事实伤得委托代理进口、销售纯苯合同关系。因此，《代理进口/销售协议》未成立和生效，也不存在实际履行委托代理事宜的事实。由于原告提交的证据不足以证明本案合同已成立并生效及原告与被告事实上已履行了委托代理合同项下的主要义务，被告还因此取得了相关利润的事实，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案属于一起外贸代理合同纠纷，表面上看原、被告双方争议的是被告是否应该向原告返还原告诉求的28万元利润，但究其实质，本案争议的焦点集中在原被告之间的外贸代理合同是否成立，因为这是原告诉求是否应被支持的基础。下文就从我国法律法规中对外贸代理合同成立的相关规定、本案外贸代理合同是否成立和生效以及本案中反应出来的法院对此类案件的态度三个方面作简单的探讨。
（一）我国法律、法规中对外贸代理合同成立的相关规定
要讨论本案中的外贸代理合同是否成立和生效，我们首先有必要先了解一下我国相关法律对外贸代理合同的相关规定。
我国目前并没有非常直接和明确的法律法规来对外贸代理合同作出细致的规范，对其的相关规范主要是通过《民法通则》、《合同法》中的一些对合同的相关规定来实现的。据我国《民法通则》第65条的规定，“委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”这一条是关于委托代理授权形式要件的原则性规定。根据民法通则，作为法律行为的一种，委托代理首先可以适用“形式自由”的原则，即无论以何种方式，只要当事人将其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。委托代理即可成立生效。而1991年8月29日对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第五条规定：“委托协议应采用书面形式”，根据此规定，要求外贸代理采书面形式。但是由于该《暂行规定》并不是国务院制定的行政法规，因此，外贸代理合同未采取书面形式并不必然导致代理合同无效。
总之，从目前我国的法律法规的相关规定来看，外贸代理合同可以多种形式出现，包括书面形式、口同形式等。考虑到外贸代理合同一般涉及到的双方权利义务众多和复杂，从避免纠纷出现的角度看，双方最好采用书面的形式来具体规定双方的权利义务。本案纠纷的出现，一个很重要的原因就是因为没有双方签字盖章的书面合同来证明双方合同关系的存在。
（二）本案中的外贸代理合同是否成立和生效
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。本案中原告主张，被告将买进函、《代理进口/销售协议》传真给原告的行为应认定为被告发出要约的行为，原告接到传真后表示认可且按照该协议约定支付给被告保证金，被告接受保证金后又将卖出函传真给原告，双方之间的《代理进口/销售协议》成立，且双方对该协议已经开始履行。但是我们必须注意到，原告提交的《代理进口/销售协议》第十七条明确约定：“本协议自双方授权的代表签字并加盖公章之日起生效”，而原告提交的该协议上仅有作为委托一方的原告的签字盖章，没有受托人被告的签字和盖章。这首先就不符合合同中约定的合同成立的有效形式要件。同时，原告也没有提交强有力的证据（例如：电信部门的传真通话记录作为辅助证据以确认传真件的真实性，传真确系被告所发；报关凭证、完税凭证等证据）证明双方实际履行了委托代理合同。因此，不能说明本案外贸代理合同是成立并生效的。相应地，原告主张的要求返还28万利润的诉求也就失去了基础，法院最终驳回原告的诉讼请求是正确的。
（三）法院对外贸代理合同成立的态度之管窥
从本案两审法院的判决来看，虽然本案争议的外贸代理合同只有一方签字盖章，一审法院认定合同有效，二审法院虽然最终认定合同无效，但其并不是直接根据合同没有另一方的签字盖章来认定无效的，而是综合考虑相应的证据和合同履行的情况得出的结论。从中不难看出，法院对于外贸代理合同成立与否的态度，总得来说是从鼓励交易原则的角度出发，结合当事人交易的事实进行利益衡量，从而来确定合同成立与否，以切实维护对外贸易当事人的利益。
本案中，一审法院不轻易认定外贸代理合同无效，鼓励交易实现、维护交易安全的出发点是好的，但是在这个过程中其衡量认定外贸代理合同成立的标准过于宽泛和草率了，造成了错误的出现。例如，对于原告提供的只有原告签字盖章的代理合同等传真件，一审法院认为“长远公司（即被告）对上述传真件是否为传真原件不申请鉴定，且未提供证据证明上述现实长远公司传真号码的传真件系其单位之外的其他人员发送，故对上述传真件的真实性予以确认”。本案中原告主张传真件是真的，但被告主张没有发过这样的传真。此时，根据我国诉讼法的证据规则，应当“谁主张谁举证”，且本案不属于举证责任倒置的情形，因此，应当由原告提出相应的证据来证明传真件的真实性。但是法院以被告没有申请鉴定等理由认定传真件是真的，这本身就是一种变相的将举证责任倒置给了被告，这中做法是明显错误的。再如，本案保证金的一进一返过程，亦被法院认定为是双方实质性履行合同的行为，但是，原告提供的证据并没有完全排除另外一种可能―就是原告支付了保证金，被告认为双方没有代理合同又退还给了原告。在没有完全排除这种可能行的情况下法院草率认定为双方在实质性履行合同，这种做法也是值得商榷的。相反地，二审法院纠正了这些错误，综合考虑原被告双方提交的证据后，以证据不足认定该代理合同不成立，真正做到了既坚持了鼓励交易的原则，又坚持了谨慎的态度。我们认为，在对待存在重大争议的外贸代理合同成立与否的问题上持谨慎态度的做法是正确和必需的。