某建筑企业与深圳市鑫业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　原告某建筑企业诉被告深圳市鑫业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。原告的委托代理人及被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，原告和被告于2002年12月18日签订一份《深圳市建设工程施工合同》，被告将其开发的位于龙岗区龙岗镇原第二工业区的“万鑫商业城“项目（预售名称为：万鑫五洲风情购物中心）发包给原告总承包施工。2003年4月25日，双方又签订一份《施工合同补充协议之一》，明确原告承包范围包括施工图纸中的土建及室内水电安装和防水工程，合同价款暂定为一点四亿元。合同签订后，原告于2003年6月19日进场施工，因被告资金困难，“万鑫商业城”项目自2003年9月起即处于时建时停工状态，现该项目主体已完工但未办理竣工验收。工程建设过程中，被告共向原告支付工程进度款579725l6.56元。2006年4月，被告欠付工程款，原告向深圳市中级人民法院申请诉前保全被告3500万元的财产，法院据原告申请查封了被告名下的两块土地，被告因此主动与原告协商工程款支付问题。2006年5月1日，原、被告经结算达成一份协议书，确定被告欠付的工程款为3296·82万元，被告于原告申请法院解除土地查封之日起15个工作日内支付2500万元，余额于2006年7月l5日前支付，逾期支付的，被告除按逾期支付金额的l0%向乙方支付协议前停窝工损失补偿外，另按每日千分之五计付违约金。原告于2006年5月12日向深圳市中级人民法院申请解除对被告土地的查封，但被告未能按协议约定于2006年6月2日前支付欠款。为维护原告合法权益，根据《合同法》等相关法律的规定，向法院提起诉讼。请求判令：1、被告向原告支付工程欠款3296.82万元；2、被告向原告支付停窝工损失补倦329.682万元；3、被告向原告支付自2006年6月3日起以欠款额3296.82万元为基数按每日千分之五计算的延期付款违约金（应计至被告付清欠款之日，暂计至2006年10月20日为23077740元）；4、原告对万鑫五洲风情购物中心项目折价、拍卖的价款在工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权；5、被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。

　　被告在庭审中口头辩称：1、深圳市万年投资发展有限公司于2006年9月29日代被告支付了300万元工程款，该300万元应在欠付原告的款项中扣除；2、被告代原告支付了深圳市巨成实业有限公司的200万元商品砼款，该款也应在欠付原告的款项中扣除；3、双方在协议中约定的每日千分之五的违约金标准过高，远远超过了原告所受之损失，应当依法予以降低。

　　被告对原告提出反诉称，原告所承建的“万鑫商业城“项目存在以下五项质量问题，具体情况如下：第一项，3号a区外立面出现裂缝；第二项，3号b区外立面出现裂缝；第三项，3号a区地下室出现裂缝；第四项，3号a区与3号b区的屋面出现裂缝；第五项，3号a区地下室底板及12—18轴经补强后再次出现裂缝。以上五项合计导致被告损失为462918.06元。被告认为，由于原告工程质量存在问题导致被告受到了损失，原告依法应予赔偿。请求法院判令：1、原告支付被告赔款462918.06元；2、反诉费用由原告承担。

　　对被告的反诉，原告在。审理中口头辩称：1、被告主张存在质量问题的证据不足，且其从未就质量问题通知原告就擅自进行维修，其索赔缺乏事实依据；2、万鑫商业城工程至今未竣工验收，被告擅自使用，依据相关司法解释，其就质量问题提出的反诉不应得到支持。

　　原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、深圳市建设工程施工合同；2、2003年4月25日的施工合同补充协议之一；2003年11月24日的协议；4、2004年7月5日的施工合同补充协议；5、2005年4月15日的施工合同补充协议书；6、2006年5月11日的协议书；7、（2006）深中法立裁字第137号民事裁定书及协助执行通知书；8、解除查封申请书、（2006）深中法立或字第137—1号民事裁定书；9、施工许可证；10、单位工程开工报告；儿、停工函等相关材料；12、建筑工程结算书；13、万鑫商业城工程款对账单；14、土地产权登记资料；15、承揽合同书；16、现场照片。

　　被告对于原告提交证据的质证意见是：对证据1—14的真实没有异议，对证据15、16，认为不具关联性。

　　被告提交了如下证据材料：1、债权转让协议；2、付款账目；3、会议纪要；4、工程施工联系单；5、施工方案；6、工程施工联系单；7、施工现场签订单；8、发票；9银行进账单；10、资金请款单。

　　原告对被告提交证据的质证意见是：证据1的真实性予以确认，但该证据反映的2005592.85元已在起诉的金额中扣除；证据是被告单方形成，真实性不予确认；证据3、9、10的真实性予以确认；对证据4、5、6、7、8，原告认为其没有参与，对其真实性无法确认。

　　根据原、被告双方的诉辩意见及举证、质证情况，通过庭审，本院查明如下事实：

　　2002年12月18日，原告和被告签订一份《深圳市建设工程施工合同》，约定：被告将其开发的位于龙岗区龙岗镇第二工业区的“万鑫商业城”项目（又名：万鑫五洲风情购物中心）发包给原告总承包施工；合同价款（含税）为16000万元。2003年4月25日，双方又签订一份《施工合同补充协议之一》，约定：原告承包范围包括施工图纸中的土建及室内水电安装和防水工程；工期270天，合同价款暂定为1.4亿元；被告应在合同签订之日起7天内支付工程预付款500万元，并按其审定的月施工进度的70%支付工程款，其余部分在工程竣工结算手续办理完毕之日起三个月内支付，付款总额为工程竣工结算总造价的97%，剩余3%作为工程保修金。上述合同签订后，原告于2003年6月18日进场施工。

　　2003年11月24日，双方签订一份《协议》，约定：由被告开发原告承建的万鑫商业城目前正在施工，9月份完成工程量经审定为1209万元，根据双方所签施工合同及补充协议，被告应于10月10日前支付工程进度款846万元（1209万x70%），因被告资金周转等原因，不能按时支付此款，预计12月10日支付。为弥补原告损失，被告同意补偿原告利息损失8.23万元。

　　2004年7月5目，双方签订一份《施工合同补充协议》，约定：1、双方同意将原施工合同补充协议之一中的第七条第一款更改为“乙方（即本案原告，下同）在2004年7月25日前向甲方（即本案被告，下同）递交本工程竣工结算书，未完工部分暂按结算后施工的原则处理，待工程竣工验收之日起10日内乙方向甲方递交后期工程增减结算书。甲方应在收到结算书之日起30日内审核完毕，并办理结算手续，如逾期未审核完毕和办理相关的结算手续，则甲方按乙方递交的结算书金额作为最终结算金额。“2、双方同意将原施工合同补充协议之一中的第六条第2款更改为：“甲方在工程竣工前按审定的工程结算总额的90%向乙方支付工程款，具体支付方式双方另行协商，其余7%部分（包括工程竣工增减部分）的工程款在工程竣工验收办理完毕工程造价调整手续之日起15日内支付。”3、甲方同意对因图纸修改及资金延期支付给乙方造成长期停、窝工损失给予240万元的补偿并在工程竣工验收之日起30日内用现款支付完毕。

　　2005年4月15日，双方又签订一份《施工合同补充协议书》，约定：1、工程因甲方多方原因，现已无法在原施工合同约定的工期内完成，为明确工期，双方约定，该工程的竣工日期为届时实际竣工日期。2、甲方充分考虑到乙方所承担的经济损失，同意在2004年7月的工程施工合同补充协议基础上再给予180万元的经济补偿。

　　因被告拖欠原告工程款，原告2006年4月向本院申请诉前保全被告名下价值3500万元的财产，本院据原告的申请，于2006年5月8日对被告名下的涉案项目所在土地的使用权予以了查封。在此情况下，双方经协商于2006年5月11日签订一份《协议书》，约定：一、甲方确认截至本协议签订时已完工程共欠乙方工程款3296.82万元（其中“福兴花园“项目拖欠509.15万元、“五洲风情”项目拖欠2557.67万元，这次商量的一次性停窝工及利息补偿金230万元），甲方同意按下列时间、数额支付：1、乙方申请法院解除对甲方五洲风情项目土地查封之日起15个工作日内付2500万元；2、余额796.82万元再2006年7月15日前支付。二、甲方确认乙方就上述工程款对“五洲风情”项目享有工程款优先受偿权。三、甲方不能按照第一条约定的时间及金额支付乙方工程款，甲方除按逾期支付金额的10%向乙方支付协议前停窝损失补偿外，甲方同意按日罚5‰计付乙方作为延期支付的违约金。四、对“五洲风情”项目未完工程的复工、竣工及未完工程款的支付等事宜由双方另行协商解决。五、本协议经甲乙双方签章生效，签章后一日内由乙方负责申请法院解除对“五洲风情”项目土地的查封。

　　在2006年5月11日的《协议书》签订当日，原告即向本院递交了“解除查封申请书”，本院于2006年5月12日作出（2006）深中法立裁字第137-l号民事裁定，解除了对“五洲风情”项目土地的查封。

　　另查，2005年9月21日，原告、被告以及深圳市吉浩源房地产开发有限公司、深圳市巨成实业有限公司、湖南韶峰水泥集团有限公司签订一份《债权转让协议》，约定：原告欠付深圳市巨成买业有限公司、湖南韶峰水泥集团有限公司公司的2005592.85元商品砼款，由被告和深圳市吉浩源房地产开发有限公司替原告向深圳市巨成实业有限公司、湖南韶峰水泥集团有限公司公司偿对于原告主张的工程欠款本金3296.82万元，被告在庭审中认为：其中有509.15万元是深圳市吉浩源房地产开发有限公司在“福兴花园”项目中欠下的工程款，不应由其偿还；对其余欠款数额均予以确认。2006年9月29日，深圳市万年投资发展有限公司以银行转账方式又代被告支付了300万元工程款给原告，原告在庭审中也确认收到。

　　原告向被告所承包的工程分为3号和4号地块。其中3号地块的工程已完工，尚未办理竣工验收手续，庭审中，被告承认其已将商场投入使用；4号地块的工程主体已经完工，现处于停工状态。

　　2007年4月6日，原告在其代理词中明确表示：对于被告反诉所主张的工程质量问题，该公司并不认可，但考虑到本案的实际情况，该公司愿意向被告支付被告所主张的462918.06元的工程维修费用；同时，考虑到2006年5月11日《协议书》第三条约定的每日5‰的违约金过高，该公司同意按照每日万分之五计付延期付款的违约金。

　　本院认为，原、被告双方就“万鑫商业城”项目签订的施工合同及一系列补充协议，系当事入双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，双方当事人应遵照履行。

　　关于被告尚欠原告工程款的具体数额问题。原、被告双方在2006年5月11日签订的《协议书》中，已确认截至该协议签订时被告欠原告工程款3296.82万元。其中，有509.15万元虽然是福兴花园项目拖欠的工程款（福兴花园项目系由深圳市吉浩源房地产开发有限公司开发建设），但被告在2006年5月11日的《协议书》中承诺由其承担支付该项目工程欠款的责任，原告也予以了同意，故该协议对被告有法律约束力，其应向原告支付福兴花园项目所欠的工程款509.15万元。被告关于该款不应由其偿还的答辩理由不成立，本院不予采纳。2006年5月11日的《协议书》签订之后，深圳市万年投资发展有限公司于2006年9月29日代被告支付了300万元工程款给原告，原告在庭审中也确认收到，因此，在计算被告尚欠原告的工程款时应将该300万元扣除。综上，本院认定被告尚欠原告工程款的本金为2996.82万元。

　　关于停窝工损失及延期付款违约金的问题。双方在2006年5月11日签订的《协议书》第三条明确约定，如被告不能按第一条约定的时间及金额向原告支付工程款，其除按逾期支付金额的10%向原告支付协议前停窝工损失补偿外，还同意按日罚5‰计付延期支付的违约金。实际上，在该协议签订后，被告在约定的期限内未支付分文工程款。所以，原告要求被告按总欠款（3296.82万元）的10%支付停窝工损失费用，有合同依据，本院予以支持。如按照2006年5月11曰《协议书》第三条约定的每日5‰的标准计算延期付款违约金，所得违约金数额会明显过高，从而有违民法的公平原则，因此，该违约金标准依法应予以适当降低。被告要求对该违约金标准予以调低的抗辩理由成立，本院予以采纳。诉讼中，原告表示同意按照每日万分之五计算延期付款的违约金。根据民法的自愿原则和诚实信用原则，结合本案的实际情况，本院决定采纳原告的意见，将延期付款的违约金标准调低为每日万分之五。

　　关于原告是否应承担工程维修费的问题。对被告在反诉中所主张的工程维修费人民币462918.06元，诉讼中，原告虽不认可存在被告所说的工程质量问题，但却表示愿意承担被告反诉所主张的工程维修费用人民币462918.06元。对此，本院予以采纳。对被告要求原告赔偿损失人民币462918.06元的反诉请求，本院予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决如下：

　　一、被告深圳市鑫业投资有限公司应向原告支付工程欠款29968200元。

　　二、被告深圳市鑫业投资有限公司向原告支付停窝工损失补偿3296820元。

　　三、被告深圳市鑫业投资有限公司按每日万分之五向原告支付延期付款违约金（2006年6月3日至2006年7月15日以2500万元为本金计，2006年7月16日至2006年9月28日以32968200元为本金计，2006年9月29日至本判决生效之日以29968200元为本金计）。

　　三判项所涉之款项，被告应于本判决生效之日起十日内付清给原告，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　四、原告在工程欠款（即29968200元）范围内对万鑫五洲风情购物中心项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。

　　五、原告应于本判决生效后十日内向被告深圳市鑫业投资有限公司支付赔偿款人民币462918.06元，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　六、驳回原告的其他诉讼请求。

　　本诉受理费人民币306723.8元，由原告负担91723.8元，被告负担215000元；反诉受理费人民币9432.91元由原告负担；财产保全费人民币150520元由被告负担。本诉受理费和财产保全费均已由原告向本院预付，被告应负担之数迳付原告；反诉受理费已由被告向本院预付，原告应将该款迳付被告。