免责条款对履行辅助人之效力
一问题之所在
1、问题的提起
提起履行辅助人，民法界的同仁们自然会想起这样一个债法的热门话题：在履行债务过程中，因履行辅助人的行为造成债务不履行之后果时，债务人是否应当承担责任？即所谓的他人行为归责论。然而，这里所要探讨的却是另外一个问题。
债务人与债权人有时会在契约中规定免责条款或者限制责任的条款（为叙述简便起见，以下仅使用“免责条款”一词，但其语义中包含限制责任条款），约定债务人就在履行债务过程中可能会给债权人带来的一定损害免责。而债务人的履行辅助人在履行契约过程中有可能给债权人真的带来了损害（例如，完全性利益的损害）。在此情形，若被害人基于侵权行为向该履行辅助人请求损害赔偿，履行辅助人能否援用契约中的免责条款呢？
如果按照传统的契约相对性原则和侵权行为法的一般理论，可以得出这样的结论：一方面，免责条款只在契约当事人之间有效，履行辅助人不得援用；另一方面，既然是履行辅助人因为自己的过失侵害了债权人的利益，那么就应当自己承担相应的损害赔偿责任。债务人与履行辅助人属于不同的人格，债务人对债权人的契约责任与履行辅助人对债权人的侵权责任相互独立存在。
然而，上述结论的妥当性令人怀疑。因为，债务人通过免责条款可以获得免责，具体履行债务的人却要承担责任，这样公平吗？同样的问题，还出现在存在责任限制条款的情形以及法定的限制责任的情形（例如，注意义务的减轻、短期消灭时效等）。
2、我国的研究状况
在我国，有关这个问题的研究，主要集中在海商法领域。这是因为，在海商领域长期以来存在着免除承运人责任的商业习惯，往往在契约中加入所谓喜马拉雅条款。相关的国际条约也将这种习惯固定在了条文中。我国海商法也在58条将该条款的内涵加以确立：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否是合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”
然而，喜马拉雅条款是在契约中明确约定的、令免责或者限制责任条款的效力及于履行辅助人的条款。基于意思自治的原理，一般没有理由否定该条款对第三人的效力。问题是免责条款中没有明示对第三人效力的情形，履行辅助人能否援用？关于这一点，几乎看不到研究。海商法58条虽然赋予了海运中的承运人等以法定的救济途径，而不问契约中是否存在喜马拉雅条款，但是海商领域毕竟有其特殊的习惯，还有国际条约的保障。这种救济能否扩大到更广的范围，允许其他领域的履行辅助人也可以享受这种利益呢？关于这方面的研究几乎也是空白。
3、问题之所在
免责条款对履行辅助人之效力的问题，从表面上看似乎仅仅是一个价值判断的问题。果真如此，其学术意义也就有限了。然而，下文要介绍的德国法的丰富积淀将会告诉我们：如果认识仅仅停留在这个层面，就会忽略掉许多有价值的东西，尤其是将与重新评价契约相对性原则的机缘失之交臂。
实际上，可以进一步将这一问题分解为以下几个问题：
（1）是否承认免责条款对履行辅助人的效力？
（2）履行辅助人的范围
如果承认免责条款的对第三人效力，那么，究竟什么样的履行辅助人能够援用该条款？
是否仅仅限于免责条款中明示效力及于履行辅助人的情形？抑或可以扩张到某些特定的履行辅助人——例如劳动者？或者还可以进一步扩张到具有从属地位的履行辅助人？或者还可以不加任何限制地扩张到所有的履行辅助人？
（3）价值判断
基于怎样的利益衡量？
（4）法律构成
采取什么样的法律构成？这也是至关重要的。因为忽视法律构成，就会沦为赤裸裸的利益衡量，丧失了作为一个（好的）法律论的资格。
4、比较法的线索
本文拟从比较法的角度切入该问题的研究。作为比较法的对象，选择德国法和日本法。之所以选择德国法，是因为德国法在这个问题上有着深厚的积淀，无论是在判例上还是在学说上。之所以还选择日本法，下文将要说明，是因为日本法在相关制度上与我国法非常相象，而研究状况则介于德国法与我国法之间。它对德国法的跟踪和继受值得我国借鉴。
首先，让我们看一下相关德国法的背景情况。
（1）德国法的背景
免责条款对履行辅助人之效力的问题，在德国始终是一个被关注的热点。问题之所以如此突出，有着其特殊的背景。
首先，分别人格的法理（债务人的契约责任与履行辅助人的侵权行为责任分别独立存在，其结果，债权人同时拥有两个责任主体的身分）和债务关系的相对性原则导致债务人本人与履行辅助人在责任上的不均衡——债务人本人不必负担责任，而履行辅助人却要负担责任。这种不均衡构成了该问题的潜在基础。而劳动法上的判例、学说所确立的劳动者解放请求权，则使得问题一下子变得尖锐起来。
所谓解放请求权（Freistellungs-oder Befreiungsansprunchen），具体来说，就是当劳动者从事有危险倾向的劳动或者容易引发损害的劳动而造成损害时，根据劳动者有责性程度的大小，赋予劳动者以向其使用人（雇主）请求从对被害人的损害赔偿义务中全部或者部分解放出来的权利。
解放请求权以三种形态呈现。首先，劳动者在受到被害人请求而对被害人履行赔偿义务之前，可以对使用人请求将自己从对被害人的债务中解放出来。其次，在劳动者任意或者通过强制执行履行了对被害人的赔偿义务后，解放请求权就转化为偿还请求权。第三，被害人基于自己对劳动者的损害赔偿请求权而将劳动者对债务人的解放请求权扣押后，发生债权（解放请求权）转让的效果。
这样一来，使用人的免责利益、债权人请求损害赔偿的利益以及劳动者的解放请求权所生之利益就会陷入三难境地。理论上，可以有三种解决方案，但都会带来新的问题。（a）肯定基于侵权行为的损害赔偿请求，也认可劳动者的解放请求权。其结果，使用人的免责规定被空洞化。（b）肯定被害人的损害赔偿请求权和使用人的免责，而否定劳动者的解放请求权。其结果，劳动法院的努力成为泡影。（3）否定劳动者的损害赔偿责任。其结果，侵权行为制度被严重更改。
以上，便是德国法的背景情况。从中我们可以看出该问题在德国凸现的原因。那么，日本法又是怎样的状况呢？
（2）日本法
其实，免责条款对履行辅助人的保护效力问题，在日本判例不多，以往学界的关心也不多。这是因为，一方面通常履行辅助人的资力不够，很少有债权人会向其请求损害赔偿；另一方面，德国的劳动法判例所确立的解放请求权，在日本并没有得到承认。与我国的学术状况一样，零星的一些研究主要集中在问题多发的海商法领域。当然，也有个别民法学者有所涉及，但其对德国法的比较法研究也是片面的，导致学术探讨没有能够得到充分的深化。
然而，90年代中期，年轻学者龟冈伦史第一次全面地介绍和剖析了德国法。尽管从龟冈本人的研究计划看，这篇文章只是为今后展开自己的解释论而做的准备作业，然而，对德国法详细的介绍、以及从中得出的启示，可以说已经为该问题的研究翻开了新的一页。
以下，本文着重介绍的德国法内容，都是来自于龟冈伦史的研究成果。
二。德国法的状况
1、立法
德国民法典上并没有明确规定附第三人效力的、适用范围广泛的概括性规定，只是在运输法中有若干明确限定履行辅助人责任的规定。此外，其所加入的一些国际条约中也有类似规定。而这些规定却都预示了在法理上思考免责条款对第三人效力问题的时机已经到来。
对于契约当事人在契约中明示免责条款之效力也及于第三人的约定，德国法一般承认其效力，其理由有三点：（1）基于契约自由的原则；（2）未参与契约订立的第三人（履行辅助人）只是获得利益；（3）德国民法中已经存在若干可以从中窥见允许为第三人免责的规范，例如267条1款1句、328条、414条、423条等。这种条款多以格式条款的形式出现在普通的交易契约中，尤其是各类运输契约中。
2、判例
按照龟冈的整理看，德国的判例理论主要是围绕运输契约和使用借贷契约而展开的，其他契约类型的判例也少量存在。例如，制作物供给契约、设备安装契约、警备保障契约、讲习契约、体育活动主办契约等。
其整体特征是：（1）采取“将第三人编入契约保护范围”这样一种构成；（2）肯定对第三人之效力的实质依据，逐渐发生了变化：从防止通过劳动者的解放请求权使得免责条款出现空洞化的观点，转向债务人与履行辅助人责任之均一化的观点；（3）允许独立的履行辅助人主张免责条款的效力。
3、学说
在肯定免责条款具有对第三人的效力这个大方向上，学说的立场是一致的。可是，在下列问题上，存在着严重的分歧：该如何把握问题；提供什么样的理论基础；在什么样的要件下，以及在多大的主体范围内承认免责条款对第三人的效力。
从第三人效力的主体范围的角度，可以将众多学说划分为扩张否定说、限定性的扩张肯定说，以及一般性扩张肯定说。
（1）扩张否定说
这类学说承认明示将第三人纳入免责范围之条款对第三人的效力。另外，在债权人“认识可能”的情形，允许对免责条款作扩张解释。
扩张否定说认为问题的本质是要摆脱因劳动法上的解放请求权所导致的三难境地，因此，主张不承认免责条款对第三人的效力，使用人只能甘受免责条款的空洞化。
其主要的依据是：（a）承认免责条款对第三人的效力，违背了契约的相对性原则和分别人格的法理；（b）使用人、劳动者之间的内部关系不能给外部的第三人带来不利益；（c）不能允许对侵权行为法的基本原则——自己责任原则、保护被害人的观点——的改变；（d）通过免责条款的解释这种手法来肯定条款对第三人的效力实在勉强（违反了解释格式条款的各项原则，同时还超过了补充性解释所能容许的范围）。
然而，扩张否定说蕴含着内在的矛盾。这种见解一方面尊重契约当事人的约定，另一方面却又通过解放请求权彻底化解免责条款的效力。此外，扩张否定说忽略了劳动法原理与民法原理的相互关联，其为免责条款的正当化所提供的依据缺乏说服力。
后来，接受了批判意见的否定说学者Helm和Schmidt-Salzer转而主张肯定说了。
（2）限定性的扩张肯定说
这里，龟冈着重介绍了劳动法学者Gamillscheg的见解。
限定性的扩张肯定说将问题的本质理解为阻止免责条款的空洞化。因此，仅限于因劳动法上的解放请求权而导致免责条款空洞化的情形，才承认免责条款对第三人的效力。其基本观点如下：
（a）在解放请求权展开之前，劳动者自身的过失责任已经存在，往往因为他没有资力债权人才没有请求。这个事实应当尊重。
（b）劳动法上的解放请求权的根据不是使用人（雇主）的关怀义务，而是使用人与劳动者之间公正的危险分配——即“从事危险性劳动的劳动者的轻过失，从人的不完美性的角度看，属于使用人的经营风险”。
扩张否定说与限定性扩张肯定说之间的差异，除了上述之处以外，从它们对待契约解释的态度中也可以窥见一斑。后者认为，以“如果是会深思熟虑的、合理的当事人，就会进行恰当的风险分配这一点（假定的当事人意思）为基准”补充性契约解释是可行的。
可是，龟冈一方面对补充性契约解释存在一定界限这种来自扩张否定说的批判表示一定的理解；另一方面，对于不同主体之间的规范调整，仅仅凭借“阻止对契约上之风险分配的破坏”就肯定免责条款对第三人的效力，是不充分的。
（3）一般性扩张肯定说
一般性扩张肯定说从对“明明约定使用人不负担责任的，履行辅助人却要负担责任”这种责任不均衡的疑问出发，认为问题的本质在于：“用债务关系的相对性原则这个教条已经不能正确评价履行辅助人的自己责任问题”。因此认为，通劳动法上之解放请求权而导致的免责条款的空洞化，不过是构成免责条款对第三人之效力的问题的一个场景，主张对于所有的履行辅助人都应当承认对第三人的效力。持这种立场的论者的见解中，“可以看到一贯的想法，即将履行辅助人编入到规范着应当得到履行之债务关系的契约规范中去”。
以下，让我们稍微详细地看看各位学者的观点。
（a）Schnor v。Carolsfeld的见解
Schnor v。Carolsfeld被认为是一般性扩张肯定说的鼻祖。按照他的观点，劳动者被吸收进了企业中构成一个生活复合体，免责条款的效力及于整个复合体。履行过程中是否成立侵权行为，取决于由契约确立的基准。
（b）Gernhuber的见解
Gernhuber以“法律伦理的原理”为依据，运用“法官对法的继续形成”的手法得出扩张免责条款效力的结论。
所谓“法律伦理的原理”，是指“有资力的使用人不用承担责任，而经济上明显处于弱势的劳动者却要承担责任，这不正常”。可是，仅仅凭借法律伦理的原理，还不足以排除或者限制被害人的损害赔偿请求权。于是，能想到的依据便是债权人的同意，即债权人对免责条款的同意带来了危险转移的效果。
尽管履行辅助人是一个独立的人格主体，但是一旦被投入到债务履行中，就处于与债务密不可分的境地。免责条款对第三人之效力所涵盖的履行辅助人范围的限定，以法律伦理的原理为其基准。
（c）Gerhardt的见解
Gerhardt将第三人效力的范围限定于法律上的责任限制规定，承认对所有履行辅助人的第三人效力。其根据有两条：一是“将自己的财产带入到被稀释了的责任领域中”这样一种想法；另一条，则是德国民法278条的反向评价。
不过，龟冈在高度评价Gerhardt见解的同时，也指出，所谓“被稀释了的责任领域”缺乏明确性。
（d）“附保护第三人作用之契约”说
所谓附保护第三人作用的契约的制度是指，在契约当事人以外的第三人在契约给付过程中或者因为给付的结果而受到人身或财产上的损害时，法律赋予该第三人以契约上之损害赔偿请求权，。在德国法上，这种保护并不限于契约中明示或者默示地赋予特定第三人以契约上之保护的情形，而是法定的。之所以会确立这样的、从表面上看似乎与契约的相对性原则相矛盾的制度，一般认为是由德国侵权行为法的狭隘性造成的。从构造上看，免责条款对履行辅助人之效力问题刚好与附保护第三人作用之契约的问题相反。前者是债务人一侧的第三人是否享有、以及在何种程度上享有契约当事人地位的问题，而后者却是债权人一侧的第三人是否享有、以及在何种程度上享有契约当事人地位的问题。
然而，德国的通说却主张将免责条款对第三人的效力问题融入到“附保护第三人作用之契约”这种法律制度中。换言之，免责条款对第三人的效力问题，与以往德国法上所认可的保护第三人作用的情形作同样处理。
（甲）Blaurock的见解
按照这种见解，第三人向契约的展开过程的投入是定型的，且该投入对于契约的相对人来说是认识可能的情形，接近为第三人利益之契约，发生对第三人的效力。
（乙）Geissler的见解
Geissler在履行辅助人如同债务人那样向契约履行过程的投入中，发掘问题的核心。从这种观点出发，可以得出这样的结论：“与契约当事人同样的活动”“要求与契约当事人同样的责任”。在此基础上，Geissler提倡“领域规范”以及“基于契约而为参与者的责任限制”这种一种见解。所谓“领域规范”是指：“由法定的以及契约上的责任所包含的是由契约关系所规范的领域，未必限于本来的契约当事人”。
（丙）Gernhuber近来的见解
Gernhuber在其他学说的影响下，放弃了自己原来的立场，转而主张“责任当事人（Haftungsparteien）”这样一种见解，认为与债务关系联结在一起的源于人的危险、物的危险，不仅来自于契约当事人，还有可能来自第三人。他把整个债务关系看作是危险的源泉。如果该第三人的活动在契约当事人的义务范围之内，且预见可能，那么就可以援用免责的条款。这种思想与Geissler的“领域规范”类似。
三。日本法
1、龟冈之前的状况
在龟冈论文发表以前，有关这个问题的研究很少，判例也为数不多，没有引起学界更多的关注。让我们看一下仅有的几位学者的主张。
（1）田上富信的见解
田上理论在思考免责条款对履行辅助之效力问题时，设想的仅仅是有关受雇劳动者的对第三人责任限制，主张：“以劳动者的侵权行为仅仅属于使用人的经营危险为条件，如果假定使用人本人造成了损害，在其享受的责任限制之利益的范围内，劳动者可以援用使用者的责任限制而获得免责”。这种想法，来自上述主张限定性扩张肯定说的Gamillscheg。
（2）山本丰的见解
其后的山本理论，也受到了德国法的影响。该理论并不局限于海上运输领域和劳动雇佣领域。不过，为了防止允许逆向求偿之情形所带来的免责条款的空洞化，山本主张应当允许履行辅助人援用免责条款。至于具体的法律构成，山本区分免责条款为特别约定的情形和法定的情形。在前者的情形，采取“为第三人利益之契约”的构成；而在后者的情形，则依据具体规定的解释。
由于上述的构成完全是以保护债务人为目的的，因此，在不承认逆向求偿权的情形难以应对，尤其是在具有独立地位的履行辅助人的情形，他认为只能依靠信义则等一般条款。
山本理论因是否承认逆向求偿权而采取不同的构成，而且即使在不承认逆向求偿权的情形，认为基于信义则等一般条款援用也是可能的。因此，大体上与德国的“一般性扩张肯定说”相对应。可是，日本法几乎不承认逆向求偿权。因此，除了部分国际条约发挥作用的领域外，实际上都只能依靠一般条款。这样，等于放弃了判断的框架。这一点，说明山本终归是以学界共有的契约法理论作为其理论基础的。
从以上的介绍可以看出，在这个问题并不突出的日本，学说的发展与对德国法的认识、以及基本的契约观有着密切的关系。
2、龟冈伦史的见解
（1）德国法的启示
通过对德国法的详细考察，龟冈获得了三点启示：
第一，“不能孤立地分别看待朝向同一目标的数个契约，而应当将焦距对准这些契约的结合、复合。应在此基础上将数个契约之全体的规范调整作为一个整体来考察”。
第二，“需要分析如何考虑契约上的责任规范的意义”。龟冈高度评价这样的视角——免责条款的责任规范，是规范契约领域和危险领域整体的“领域规范”。
第三，“对履行辅助人在契约关系中之地位的分析非常重要”。他强调，要通过这种分析来探讨在履行过程中给债权人带来损害的履行辅助人在何种情形、承担什么样的责任。
（2）对研究现状的评价
在此基础上，龟冈这样评价日本以往的学说状况：没有能充分地探究契约关系中的第三人（履行辅助人）的地位这样的基本问题，而只谈论由逆向求偿权所带来的免责条款的空洞化、不公平，总给人以隔靴搔痒之感。在他看来，重要的是履行辅助人在债务履行过程中处于什么样的地位。处于履行辅助人地位的第三人在履行他人的契约的场景中必须做些什么？负担什么样的义务？这些都要通过应当履行之契约的规范内容、债权人、债务人、履行辅助人三者的关系来确定。此外，还需要认识到，“履行辅助人的责任成为问题的情形，契约规范有可能覆盖到哪里”。
四。对我国法的启示
以上，便是围绕免责条对履行辅助人之效力问题的德国法展开状况以及日本法继受状况。
在本文的开头已经提及，有关免责条款对第三人之效力的问题，在我国，研究还是空白。尽管龟冈没有给出他的结论，但他的努力除了开阔了我们的眼界外，也为我们今后探讨这个问题带来了一些启示。至于具体的启示，首先自然是在免责条款的对外效力问题上，我们能否继受德国法的理论。这也是本文最关心的问题。
1、借鉴的可能性
尽管龟冈在日本法的分析上显得极为谨慎，但在字里行间中实际上他已经表明了对德国法中的主流观点——一般性扩张肯定说的赞同。其今后将会作怎样进一步的展开，颇值期待。本文最后的落脚点，自然是我国法在解释论上的立场、理由以及法律构成。问题是德国法是否可以借鉴？要回答这个问题，首先必须弄清：我国法与德国法在制度背景上存在着怎样的差异？这种差异是否会阻碍对德国法的借鉴？
（1）与德国法的背景差异
那么，我国法与德国法的差异体现在何处呢？
首先，同日本法一样，无论是劳动法还是司法实践均不承认解放请求权。在这种状况下，限定性的扩张肯定说就没有其生存的空间。
其次，拥有一般条款的我国侵权行为法的涵盖范围远比德国法要宽，这一点，也与日本法相同。从这个意义上说，日本法对待这个问题的态度值得我们借鉴。
第三，有关附保护第三人作用之契约，我国目前还停留在讨论是否有必要引进这样的层面。而在日本，反对引入这种制度的观点仍然占有优势地位。其理由恐怕首先在于契约的相对性原则；其次，德国之所以创设这种制度，是为了应对侵权行为法的狭隘；而日本侵权行为法的涵盖领域非常宽广。在附保护第三人作用之契约的制度是否得到确立这一点上，可以说，我国与日本法也是基本相同的。既然如此，同日本法一样，我国法也需要探寻另外的法律构成。
（2）问题的普遍性
那么，这种差异是否会阻碍我们对德国法的借鉴呢？
从以上的简单介绍可以看出，在许多制度上，我国法与日本法基本相同。而龟冈已经站在日本法的立场上对德国法的可借鉴性作了探讨，并得出了积极的结论。尽管中日两国法均不承认劳动者的解放请求权，但是，从上文对德国法的介绍可以看出，劳动者的解放请求权只不过使免责条款对第三人之效力问题得以表面化，而真正的契机始终蕴藏在契约的相对性原则和分别人格的法理之中。所以，免责条款对第三人之效力的问题，在我国法的背景下也同样存在。其次，从德国法的发展来看，多数学说早已超越了解放请求权的局限。第三，且不论在具体法律构成上的差异，德国法中的主流观点——一般性扩张肯定说，都不再坚持契约相对性原则，而是着重于分析履行辅助人在契约关系中的地位。这种思想并不需要特定国家的法律制度作为舞台。
（3）本文的立场
由此，本文暂且得出如下的结论：
（a）履行辅助人当然可以援用免责条款对抗债权人。
（b）履行辅助人的范围并不存在特别的限定。
（c）上述结论基于如下的利益衡量：
债务人通过免责条款可以获得免责，具体履行债务的辅助人却要承担责任，这样不公平。尽管从形式上看，履行辅助人的行为构成了对债权人的加害，但是这种加害并不如同一般的侵权行为。一旦被投入到债务履行中，履行辅助人就处于与债务密不可分的境地。而且，在分工日益细化的当今，这种投入是债权人能够认识的。
（d）法律构成
至于采取怎样的法律构成，则是一个棘手的问题。也许，类推适用附保护第三人作用之契约的构成不失为一个明快的办法。不过，由于目前国内对于是否需要引入“附保护第三人作用之契约”的概念本身还看不到收敛的趋势，因此，这种进路的阻力比较大。本文不揣冒昧，索性直接主张允许履行辅助人以契约关系中的当事人地位援用免责条款或者限制责任条款。如此主张的依据，便是Geissler所提倡的“领域规范”——“由法定的以及契约上的责任所包含的是由契约关系所规范的领域，未必限于本来的契约当事人”。
2、对契约相对性原则的反思
其实，德国法带给我们的重要启示并不止上述这一点。从其展开中我们还发现了一件宝贵的副产品，那便是从另一个角度对契约相对性原则的反思。
众所周知，近代民法所确立的传统的契约模式和契约理论正受到空前的挑战。最具有代表性的，便是内田贵所提倡的关系契约理论。其实，传统契约理论的另外一个归结——契约的相对性原则，也被突破了。这一点，以往主要体现在附保护第三人作用的契约、以及债务人对履行辅助人的违约行为承担责任的确立上。
在债务的履行问题上，传统理论显然是站在这样一个前提下的：原则上由债务人本人亲自履行。然而，随着法人在社会经济活动中所扮演之角色日显重要，同时也随着社会分工的日益细化，由债务人以外的人——履行辅助人——来履行债务早已成为了常态。在这种背景下，依然坚守债务人亲自履行的教条，显然是对社会现实的无视。相比于严格的契约相对性原则，“领域规范”更具有说服力。
以往，在谈论附保护第三人作用之契约时，持否定论者往往会从我国侵权行为法与德国法的差异中寻找理由。然而，随着现代契约模式的转化，是否也应当从正面更加积极地探讨引入这种制度的必要性呢？其实，在缔约过失责任制度上，也存在类似的问题。即，之所以德国法会创设缔约过失制度，也是因为其侵权行为制度过于狭窄。我国法一反在缔约过失制度上的积极的态度，在附保护第三人作用之契约上缘何又变得保守起来了呢？在这两个性质类似的问题上，这种一冷一热的态度反差会不会破坏制度的整合性呢？
关系契约理论与免责条款对履行辅助人的效力论都试图将一度被传统契约理论舍弃的重要内容重新纳入到契约规范中来。如果说关系契约理论首先从时间上、规范内容上拓展了契约规范的范围，那么，有关免责条款对履行辅助人之效力的理论则是从主体上拓展了契约规范的范围。也许，两者都可以用一个目前尚不清晰的概念——领域规范——来统合。
3、区分有无独立地位的履行辅助人的意义
按照上述领域规范的逻辑，理所当然地，不会刻意区分有独立地位的履行辅助人和无独立地位的履行辅助人。这，同样也是一个有益的副产品。
（1）我国法
在我国的文献中，在谈及履行辅助人时往往在概念上将履行辅助人区分为代理人和被用人，至于两者在法律效果上的异同则多含糊其辞。很少有从有无独立地位的角度分析履行辅助人的论述。这一现象，可以有两种理解。一种理解是，多数说并不区分有独立地位的履行辅助人和没有独立地位的独立辅助人，认为在对债权人的关系上两者之间没有本质的差异。因为从合同法121条规定不加限制的“第三人”这一点上可以推断出来。当然，还有一种可能，那便是国内的大部分学者并没有意识到这个问题。无论怎样，对此问题的认识谈不上深刻。
（2）日本法的演变
以日本法为例，以往的通说在论述因履行辅助人的行为债务人需要承担债务不履行责任的问题时，就明确区分这两种履行辅助人。这种观点主张按照干涉可能性来区分履行辅助人行为之债务人责任。具体而言，无独立地位的履行辅助人（称为“真正的履行辅助人”）是债务人的“手足”。对于这种履行辅助人的故意、过失，债务人总是要承担责任的。而对于有独立地位的履行辅助人（称为“代行者”或“代用者”），原则上债务人仅就履行辅助人的选任、监督承担责任。
然而，上述立场后来受到了批判。
首先，这种区分本身就很暧昧。其次，（a）即使没有干涉可能性，债务人因利用辅助人而扩张自己的活动领域，由此而获得利益，因而自应负担其相应的危险。债务人和辅助人之间的关系，属债权人不能够充分了解的内部事情，债务人预测到损害发生的危险性，能够比较容易地采取向保险或者价格转嫁该危险的自卫方法。（b）现代经济社会以市场经济和大量生产为前提，是高度劳动分工的体制，债务人能够干涉履行辅助人的认识不现实。即便仍然维持干涉可能性之要件，亦不过为恣意的拟制罢了。现在，不作上述类型化区分的观点成为了主流。
另外，随着近年来对债务不履行归责原理的认识发生重大变化，即从过失责任向无过失责任的转换已然成为一股强有力的潮流。按照新的观点，给付结果的实现与否是评价债务不履行的唯一基准。凡是因为能够评价为债务人自己履行的履行辅助人的行为导致给付不能实现的，债务人都要承担债务不履行的责任。这里，同样不再区分履行辅助人是否具有独立的地位。这是重视给付结果的必然归结。
（3）评价
在免责条款对履行辅助人之效力的问题中，我们又一次看到了这种不区分两种类型的履行辅助人的立场。这种见解不是来源于对给付结果的重视，恰恰相反，是来源于对给付过程的关注。殊途同归！
也许，在侵权责任中，这种区分才有意义。这是因为，在使用人责任制度中，使用人只就被用人的选任、监督上的疏忽、懈怠承担使用人责任；要成立使用人责任，往往需要使用人与被用人之间存在指挥、监督关系。只有不具备独立地位的履行辅助人与债务人之间，才存在指挥监督的关系。换言之，使用者责任论并不能涵盖所有的因履行辅助人的行为债务人需要承担责任的情形。
果真如此，就又不得不面对契约法与侵权行为法的制度竞合问题了。违约责任与侵权责任是否竞合、如何竞合，本是一个高度学术性的问题，仁者见仁，智者见智。对于这样的立场明显难以统一、随着时代的发展认识不断深化的问题，本应任其自由发展，立法者不宜过早地表态。然而，合同法122条恰恰是这样一个立法过于草率的典型。
当然，如果我国法也像德国法那样承认劳动者的解放请求权，那么，在保护劳动者、合理分配履行风险的层面上，区分有独立地位的履行辅助人和无独立地位的履行辅助人也会有其特殊的意义。不过，这时需要解决的问题也许就变成了：劳动者与无独立地位履行辅助人之间的关系如何，或者“劳动者”是否需要局限于传统劳动法意义上的“劳动者”。