免责条款在商品房预售合同中的理解

　　所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先商定的，旨在消除或限制其未来责任的条款。现代社会中经济现象变化多端，经营运动存在必定风险，在合同中事先约定免责条款，可以合理分担风险，保证企业合理化经营，平衡合同双方的利益关系。但如商定不当，也可能造成合同一方凭借其位置而制定不公平的条款，免除自身本应承担的责任，伤害对方利益的效果。在商品房预售中，即经常涌现此种情况：商品房开发商籍自身雄厚资本及专业知识制定一些对购房人不公平的免责条款，如免除延期交房责任条款、免除房屋质量责任条款等，伤害购房人的利益。那么如何认识这些条款的效力？在审讯实践中如何进行审查？怎样对免责条款进行规制？本文依据合同法对免责条款的规定联合商品房预售的实际情况，对以上问题进行剖析和探讨，盼望能对审讯实践有所裨益。

　　一、免责条款订入商品房预售合同条件

　　当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商讨定的条款并不加以过多干预。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特别意义及对合同双方权力任务的主要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应到达充沛、合理的水平，以避免相对一方在不知情或不完整理解的情况下订立合同。如果制定免责条款的一方未尽到提请注意的责任，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人发生束缚力。那么，怎样才是充足、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行剖析：

　　（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件基本不予浏览，使用人之提请注意即不充足。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人清楚其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载房一售出，概不退换，在房屋图纸上标注本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何义务，在办公地点张贴的写有对非因本公司因为造成的延期交房，本公司不承担任何责任内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特殊阐明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。

　　（二）提请注意的方式。提请注意可以采用个别提请注意和张贴公告的方法。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采用张贴公告方式制定免责条款，妞妞成人基地，否则，视为未尽到提请注意责任。

　　（三）清楚明确的水平。即提请注意所使用的语言文字必需清楚，清楚，不得使用含混不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的地位，也不能以为是清楚清楚。

　　（四）提请注意的时光。免责条款必需在合同订立之前出示，提请注意也必需于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能以为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。

　　（五）提请注意的程度。提请注意应到达一般人能理解的水平。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采取定式合同，或称标准合同，合同内容固定，实用于所有购房者。购房者对合同内容只能表现赞成或不批准，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接收。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严峻的提请注意任务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严厉的审查。

　　二、商品房预售合同中免责条款的效率

　　免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效率法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特别规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事运动的干涉，其目标是为了维护国度利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效率进行审查。在审查时，应控制以下几个标准：

　　（一）免责条款违反法律和社会公共好处的无效。wo国《民法通则》第七条规定：民事运动应尊敬社会公德，不得侵害社会公共好处，损坏国度经济规划，捣乱社会经济秩序。这是对免责条款进行限制的法律根据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违背法律的强行性规范，只有违背强行性规范的免责条款才为无效。

　　（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果容许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于激励当事人不执行合同或不负责任地实行合同，这就与民法通则规定的老实信誉的原则相违反，且不符合合同订立的目标。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否认态度，如《德公民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的义务，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协定无效。”wo国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产丧失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同商定：“因售房方的过失行动导致的侵害，购房方不得请求赔偿”，这一免责条款中的“过失行动”应视为不包含重大过失行为在内。

　　（三）免责条款不得免除合同当事人的根本责任。也就是说，免责条款的免责以合同的根本义务得到实行为前提。如果容许当事人不执行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的原来目标，且与法律的原则相违反。例如：商品房销售商有将质量及格的、权属明白合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除根本任务，当然无效。此外，如果违约行动严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或基本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不实行合同的基础义务。

　　（四）免责条款不得违背公平原则。公平原则是民法的一项基础原则，它的请求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自身的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变革。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的错误造成的丧失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人错误造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的丧失得不到任何补偿，不公平性显而易见。

　　（五）免责条款不得免除人身损害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约义务与侵权责任竞合情形的增多，一般以为免除人身危害责任的条款是被严厉制止的。如英国1977年《不公正合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身危害或死亡责任的条款无效。wo国合同法规定，造成对方人身危害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身损害责任的条款与法律基础原则及社会公共道德尺度相违反。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身损害所应承担的责任的免责条款。

　　三、商品房预售合同中免责条款的解释

　　实践中经常呈现这样的情形，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在产生纠纷时，却由于各自对有关条款懂得不一而各执一词。因此，就须要对合同的条款进行解释。在说明商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供控制：

　　（一）统一解释原则。对免责条款的说明应客观合理，在销售商使用了特别的术语制订人定式合同，实用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的懂得作为解释的根据，美女视频聊天室，而不许可以销售商单方面、不公正的懂得为依据。对雷同的情形不容许有不同的解释呈现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意应用同一尺度对免责条款进行解释。

　　（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应该通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，该当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方法予以统一和和谐，使之符合合同的目的；当合同文句有不批准思时，应依照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无穷期地推迟交房日期，就违抗了当事人订立合同的本意。法院不应支撑销售商这样的解释。

　　（三）不利于制订者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制订免责条款者应用免责条款侵害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不好处之说明”原则，各国立法也多加以继承。

　　（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张实用就会侵略购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了其ta事件，这是个概括性的规定，不能扩展解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。

　　（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了弥补协定的情况下，如其中的免责条款产生冲突，应以弥补协定为据。这是因为特殊规定优于一般规定。

　　四、对商品房预售合同中免责条款的规制

　　针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消耗者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及wo国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。

　　（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规矩、无效或被撤销后的法律效果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国度针对定式合同及免责条款制定专门法律，如《英国不公道合同条款法》、《以色列尺度合同法》等。wo国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新公布的合同法增添了相干内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，弥补了立法上的空白。

　　（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以依据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，维护购房人的合法权益不受损害。对于显失公平的免责条款，法院可以依据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的损害起着主要作用。

　　（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以树立事先审核制度，销售商制定的定式免责条款需先向主管行政机关--房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发明不公道的免责条款。目前德国及日本即采取这种方法。此外，行政机关还可以采用事后监视的方式，如在法国，政府组织特殊委员会调查不公道合同条款，根据委员会的建议宣布命令，制止使用特定类型的合同条款。目前wo国许多处所的房地产管理机关请求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防备不公正免责条款的呈现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处分。

　　（四）社会集团规制。在我国，购房者还可以通过消耗者协会，调处与销售商的纠纷。花费者协会还可以建议销售商结束使用对购房人不公平的免责条款。

　　笔者相信，通过法律的完备、购房者法律意识的觉悟及社会各方面的尽力，不公平的免责条款将会在商品房预售合同中逐渐减少，直至消散。