试论银行业务中格式合同风险的种类与防范

　　导读：所谓格式条款，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款的规定，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。相比于个别约定条款而言，格式条款的签约对象具有广泛性、不确定性。由于格式条款具有内容定式化、预定化等特点，因而可以简化手续、节省费用和时间，提高效率，所以其成为了涉及面极广、社会影响较大的一种合同形式，也构成了商业银行各类业务合同的主体。

　　然而，由于格式合同由一方当事人预先制定，合同相对人根本未参与条款的制定过程，只有被动选择接受或者不接受的权利，它作为合同的合意性较普通合同弱化了许多，世界各国法律，包括我国《合同法》在内，都倾向于保护相对人的权益。从这个角度来讲，银行作为拟定格式合同的一方，在使用格式合同时存在着诸多法律风险。下面笔者对这些风险进行归类，并对其防范对策逐一开展论述：

　　一、格式合同无效的风险

　　《合同法》第四十条规定：“提供格式合同条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”

　　首先，格式合同作为合同的一种表现形式，应适用一般合同无效的规则，即《合同法》五十二、五十三条规定的情形，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定；以及对造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

　　此外，我国《民法通则》第五十九条规定，对于行为人对行为内容有重大误解的，以及显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。这一条主要针对的是存在重大误解和显失公平的民事行为，合同作为民事行为的一种，也适用此规定。

　　根据《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局令第51号，2010年10月13日）的规定，商业银行在使用格式条款时，应避免出现免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利的“霸王条款”。否则，工商行政管理机关将视情节轻重，分别给予警告、处以违法所得额三倍以下最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款（第十二条）。2012年，浙江省工商系统组织专家对全省范围内征集到的消费领域合同问题条款进行分析评审，其中有相当一部分来自银行业借贷合同，诸如“提前还款需要经过贷款人同意并支付违约金”、“办理汽车按揭贷款指定保险公司”等约定均被认定为“霸王条款”。实务操作中若由于这些格式条款发生了争议，存在极大的由于显失公平而被认定无效的风险。

　　因此，商业银行在拟定格式条款（合同）时，应当公平地确定当事人之间的权利义务，既要维护银行自身的合法权益，又要保障客户的利益，避免合同条款无效的法律风险。

　　二、履行法定提示义务的风险

　　依据《合同法》第三十九条第一款规定，银行作为格式条款的提供方，应当采取合理的方式提请借款人注意免除或限制其责任的条款，并按照对方提出的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示说明义务承担举证责任。

　　提请借款人注意必须在借款合同签订前作出。若银行没有履行这一法定义务，这些条款对当事人不产生约束力。何谓合理的提示方式，合同法对此无明确要求，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定，提供格式条款的乙方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。在作出特别标识时，通常会出现两个问题，需要避免：一是黑体字标识内容范围过大，反而使需要特别说明的内容变得不那么显眼了；二是特别文字标识虽然本身很醒目，但其出现的位置可能完全不为人所注意，亦无法起到其应有的效果。

　　在举证方面，由于格式条款提供方应当就自己已尽合理提示及说明义务承担责任，因此银行方无论采用何种提示方式，都应取得借款人或担保人对格式条款（合同）已经充分理解的意思表示，提高证据保留意识。常见的证据有两类：一类是录音录像，随着数字技术的普及，录音录像手段在实践中正越来越广泛地被运用，但其存在的缺点是保留时间的局限性，还有作为证据，其中的对话往往缺乏前因后果，在呈递法庭时容易出现不知所云的情况；还有一类是特别签名，就是要求客户在阅读合同之后，对于需要特别提示的内容表示已经阅读并且理解，然后签字认可。

　　三、格式条款解释的风险

　　当事人“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”（《合同法》第四十一条）。

　　在格式条款的解释问题上，我国合同法首先强调其客观性。这一方面是由于格式条款相对人一般是被动接受的，条款中体现其意思表示的内容较少；另一方面，条款制定方往往拥有经济实力、经验积累等优势，这使得条款本身具有一种不平衡状态。因此，从结果的公正性、合理性及保护消费者利益的角度出发，要求在条款解释过程中运用客观合理的解释标准——文义解释，即严格从文字条款出发，以外界普遍的可能理解为准。

　　格式条款自身所导致的不平衡性，使得在解释过程中必须适用不利规则，即在条款有歧义时，作出不利于条款提供者的解释。比如，有的银行在《最高额保证担保合同》中约定，“凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方可先通过协商解决。协商不成的，双方同意与主合同之约定相同的争议解决方式”。这条关于争议解决方式的约定容易引起歧义。最高额保证担保合同相对应的主合同有若干，且主合同是债权人与债务人之间签署的，对保证人没有约束力。实际中如果出现需要承担保证责任的主合同关于争议解决方式不一致的情况，则可能会导致不利于债权人的解释。

　　解释中的不利规则还可以体现在对专业术语或特殊术语的解释上，如果这种特殊术语或专业术语所带来的特殊意义并不为外界消费者所理解或接受，则条款使用人不得对之主张。例如对“贷款本金”和“贷款本金余额”两个概念的区分，有的银行在合同中约定相对人每月按贷款本金的一定比例支付账户管理费，但实践中有的客户会将“贷款本金”和“贷款本金余额”的概念混淆，认为贷款手续费的基数应当按照每期贷款剩余本金来计算，发生争议时不排除法院适用不利解释规则而支持相对人的可能。

　　因此，商业银行在拟定合同书及相关文书资料时，应尽可能做到内容具体明确，文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义，对于专业术语的使用也要慎重，在签订合同前切实履行好格式条款的法定提示义务。

　　四、格式条款与非格式条款不一致的风险

　　合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。非格式条款是在格式条款之外另行商定的条款，或者对原来格式条款重新协商的条款，是借款合同当事人的特别约定（《合同法》第四十一条）。如果格式条款与非格式条款不一致，实际上是当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。在这种情形下，若采用格式条款，无疑是否定了当事人的真实意思，而采用非格式条款，则恰巧能反映当事人的真实意思。采此原则，充分尊重了合同双方的意思，而且也有利于保护广大消费者的利益。

　　因非格式条款具有优于格式条款的效力，商业银行在格式条款之外拟定补充条款时，更应深思熟虑，充分考虑本行格式合同的体系和内容，避免个别约定和格式条款冲突而引起的争议。

　　随着经济的高速发展，格式合同自身的诸多优点无可替代，是银行开展各项业务不可缺少的工具之一。银行在拟定格式合同文本时，可以广泛公开征求客户、借款人以及社会中介机构的意见，以达到平等协商、完善合同样本之效果，从源头上避免格式合同条款无效及不利于银行解释的法律风险。

　　市场经济本身就是法治经济、契约经济，它要求我们充分认识合同法所确立的合同自由、意思自治原则。银行同借款人、担保人等相对人都是平等的民事主体，这就要求银行树立法治观念，转变市场定位，采取自我约束措施，公平拟定格式合同，合理确定相对方与银行之间的权利义务，在保证自身合法权益的基础上，也不损害借款人或其他相对人的利益。