保证人免责若干问题

　　1992年12月22日，某A银行与B有限公司在镇江市公证处的公证下签订了一份技术改造借款合同，约定B公司向A银行借款1700万元，借款期限自1992年12月至1997年10月，借款年利率为8.46%，并约定如遇国家利率调整，则按调整后的利率执行。同日，A公司以其自有的价值2526万元资产（房产、设备等）为上述借款合同提供抵押担保。其后A银行就上述借款合同项下贷款共放款4次，每次放款金额为300万元，合计1200万元，借款借据上约定的到期日分别为：1996年6月15日、1996年10月15日、1997年6月15日，1997年10月15日。

　　1993年9月30日，B公司与A银行在镇江市京口区公证处的公证下签订另一份技术改造借款合同，约定B公司向A银行借款500万元，借款期限自1993年9月30日至1998年10月15日借款年利率为10.98%，如遇利率调整，则按调整后的利率执行。同日，B公司以其下属分厂房屋及土地等资产作价889.8万元资产（房产、设备等）为上述借款合同提供抵押担保。其后A银行就上述借款合同项下贷款共放款4次，放款金额分别为100万元、150万元、100万元和150万元，合计500万元，借款借据上约定的到期日分别为：1998年4月15日、1998年6月15日、1998年8月15日，1998年10月15日。

　　1995年11月15日，B公司与A银行又签订一份技术改造借款合同，约定B公司向A银行借款500万元，借款期限自1995年11月25日至1997年9月27日，借款利率为月息12.6%，同日，B公司以其下属另一分厂房屋作价800万元为上述借款合同提供了抵押担保（该抵押未办理抵押登记）。其后，A银行就上述借款合同项下借款分三次放款每次放款金额分别为100万元、200万元和200万元，合计500万元，借款借据上约定的到期日分别为：1997年8月27日、1997年9月27日、1997年11月27日。

　　C公司作为担保人在上述三份借款合同上签章，并分别出具三份技术改造借款偿还担保书，承诺为上述三份借款合同的履行承担连带保证责任，担保书自签发时生效，至还清借款人所欠本息及费用时失效。

　　2000年6月，A银行与D资产管理公司签订债权转让协议，约定A银行将上述三份借款合同项下未受清偿的债权转让给D公司，B公司在债权转让协议上盖章确认并承诺该协议生效后按借款合同规定的利率向D公司履行还本付息的义务（债权转让协议未约定还款日期）。C公司亦在债权转让协议上盖章并承诺向D公司继续履行原保证合同项下的保证义务（债权转让协议未约定保证期间）。后D公司于2002年3月29日、2004年2月24日、2006年2月18日针对B公司、C公司的上述债权分别在《江苏经济报》上进行公告催收，但B、C公司未履行还款义务。截止2006年6月21日，B公司结欠D公司借款本金2200万元、利息30285925.65元。

　　另，E公司为1994年12月20日设立的公司法人，其中B公司作为股东，投入资金1480万元，占77.8%股权，B公司工会占2.2%股权。

　　2006年9月4日，D公司向江苏省高院提起诉讼，请求判令B公司返还借款本金2200万元，并承担利息30285925.65元（截止2006年6月21日，其后的利息按中国人民银行有关规定计算至款项还清之日），C公司对上述债务承担连带清偿责任，E公司在接受财产1480万元内对上述债务承担连带清偿责任。B、C、E公司承担本案的诉讼费。

　　【律师分析】

　　由于本案涉及三份合同项下的，分多次下放的贷款，因此，应当逐笔进行分析：

　　一、关于1992年12月22日借款合同及保证问题，由于该合同约定的还款最后期限为1997年10月，在贷款到期后两年内，D公司无直接证据证明已向A公司及C公司主张权利，因此，根据最高人民法院《保证规定》第11条“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定，由于主债务已超过诉讼时效，故保证人基于该借款合同而产生的保证责任归于消灭。A银行、C、D公司签订的《债权转让协议》应当认定为对债务的重新确认，亦可认定C公司对重新确认的还款义务的提供了新的担保。并且《债权转让协议》未约定还款期限，债权人可以随时主张权利，至2002年3月29日，D公司在有关报纸上进行公告催收，自催收之日起一定的合理期间届满之日应为主债务到期日，一般法院会结合案情，酌情认定合理期间，对于本案情况法院会酌定为一个月，即主债权到期日为2002年4月29日，但在其后的六个月内D公司并未向保证人主张权利，因此C公司的保证责任得以免除。同时，针对该笔债权，由于签订日期在担保法生效前，因此，该抵押合同关系成立并生效。由于债权人怠于行使抵押权，至本案诉讼至今，仍未行使抵押权，也未按照《债权转让协议》要求办理抵押登记手续，应当认定为放弃抵押权。故C公司主张其保证责任应予以免除依法有据。

　　二、1993年9月30日借款合同及保证等问题。由于该合同约定的借款最后到期日为1998年10月15日，自贷款期满至2000年债权转让协议订立时并未超过两年诉讼时效期间，C公司依法在主债务人承担责任的期限内承担保证责任。但基于前面的理由，债权人放弃了抵押权，C公司依法应免除保证责任的抗辩成立，予以采信。

　　三、1995年11月15日借款合同及保证等问题。由于该合同约定的借款最后到期日为1997年9月27日，在贷款到期之后的两年内，D公司无直接证据证明已向A公司及C公司主张权利，因此，由于主债务已超过诉讼时效，故保证人基于该借款合同而产生的保证责任归于消灭。A银行、C、D公司签订的《债权转让协议》应当认定为对债务的重新确认，亦可认定C公司对重新确认的还款义务的提供了新的担保。并且《债权转让协议》未约定还款期限，债权人可以随时主张权利，至2002年3月29日，D公司在有关报纸上进行公告催收，自催收之日起一定的合理期间届满之日应为主债务到期日，一般法院会结合案情，酌情认定合理期间，对于本案情况法院会酌定为一个月，即主债权到期日为2002年4月29日，但在其后的六个月内D公司并未向保证人主张权利，因此C公司的保证责任得以免除。

　　【律师建议】

　　对于金融机构要求提供保证的操作过程中，金融机构往往占据绝对的主导地位，往往使该类案件的走势呈一边倒的态势。但对于保证的案子，保证人应当上下而求索，努力寻求是否有保证人减轻或免除责任的情形。

　　一般保证人减轻或免除责任的情形有：

　　一、保证期间是届满或者保证的诉讼时效超过。

　　二、主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　三、担保合同自身无效，而主合同仍属有效时担保人责任。

　　担保法司法解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

　　四、担保人缺乏担保资格导致责任减免。

　　五、存在共同担保情况下保证人的免责可能。

　　六、以贷还贷情况下，保证人责任的免除。