探讨跨国收养法的概念与渊源

　　导读：跨国收养法是由调整跨国收养关系或涉外收养关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的有机法律体系，就其内容和范围来看，在其基本框架中，大体应包括跨国收养关系成立的实质要件规范、跨国收养关系成立的形式要件规范、跨国收养的管辖权规范、跨国收养的承认与执行方面的规范、跨国收养效力的规范、跨国收养的法律适用规范或仲突规范等一系列相辅相成的各种规范。

　　一、跨国收养法的概念

　　跨国收养法是指调整跨国收养关系的各种法律规范的总和。由干于跨国收养是一个非常复杂的过程，需要有一定的法律规则协调和规范跨国收养行为，调整跨国收养关系，防止跨国收养权的滥用和国际拐卖儿童。干是，随着跨国收养的产生和发展，调整含有国际因素的收养关系的跨国收养法就应运而生。跨国收养法调整的对象为含有国际因素的收养关系，从一个国家的角度未看，可以称之为涉外收养关系，或“超越国籍或国境的收养关系。这种含有涉外因素的收养关系指收养的当事人、收养的内容和法律事实等因素中至少有一方面与外国有关系。我国大部分学者主张含有涉外因素的收养关系就是指：“收养人与被收养人，以及有关收养的法律事实等诸因素中，至少有一个因素是与外国相联系的。”具体说来，作为收养关系当事人的一方或双方是外国人或无国籍人，或者其住所或惯常居所在外国，按照广义的解释，只要收养人或被收养人具有外国国籍、无国籍或者其住所、惯常居所在外国，都属于跨国收养关系的范畴。

　　二、跨国收养法的渊源

　　正如其它各种法一样，跨国收养法的渊源也可以分为实质渊源和形式渊源两类。跨国收养法的实质渊源是指在跨国收养法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论、阶级关系、风俗习惯、宗教信仰等等。这些因素的共同点在于都具有法律以外的性质，它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实，这方面的研究主要属干其它社会科学的任务。而笔者所研究的主要是跨国收养法的形式渊源，即跨国收养法规则有其产生或出现的一些外部形式，也就是指跨国收养法规范的表现形式。这也是跨国收养法形成的依据或标志。由干跨国收养法的调整对象是超出国家或国籍领域的含有外国因素的收养关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范。这就决定跨国收养法的渊源具有两重性，即主要包括国内立法和国际立法两个方面，也有一些国家将国内法院的司法判例以及国际社会所通行的国际惯例视为跨国收养法的重要渊源。

　　（一）国内立法

　　国内立法作为跨国收养法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外收养关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。由干跨国收养活动与有关国家的利益密切相关，各国通过国内立法来协调跨国收养活动是一种比较普遍的作法。关于跨国收养的各国立法，有从简略趋干详备的倾向，这种国内立法常包含在民法典或单行的收养法中或并入国际私法典中，有的也在国籍法或移民法中加以规定。例如，《日本民法》第801条规定了在外国的日本人之间的收养方式，日本旧法例第19条，新修改的日本法例第20条都对涉外收养的要件及效力等作了规定，《日本国籍法》第19条和第23条对因收养而入籍或出籍作了规定；德国民法施行法第22条对涉外收养的法律适用作了具体规定；荷兰采取单行立法的形式，《荷兰关于收养外国于女的法规》对涉外收养的条件、效力、程序和监管等问题作了非常详细的规定，共有34条。芬兰1985年颁布的《收养法》在第四章第19条至第24条、第五章的第25条至第27条和第七章的第37条至第47条中对涉外收养的成立、批准、承认及撤销等作了更详尽的规定，我国的涉外收养法律规范则见于1998年的《中华人民共和国收养法》的第21条以及1993年的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》中。可见，各国有关跨国收养的国内立法形式是多种多样的，有的存在干民法典中，有的在单行的家庭法典或收养法中，有的散见干国际私法规范中，还有在民事诉讼法中加以规定的，所有这方面的规定，构成了跨国收养法丰富的国内立法形式。

　　（二）国际立法

　　在国际立法方面，由干全球社会生产力的飞速发展和市场经济的普及与交通运输事业的日益发达，世界各国人民之间的往未和交流日益频繁，随之而未的跨国收养不仅在数量上与日俱增，而且在范围上也在逐渐扩大，而每一个国家的收养立法大都是由其各自的立法机关立足其本国的社会、政治、经济及文化发展的状况未制定的，对跨国收养作了不尽相同的规定，从而给跨国收养造成了法律仲突和障碍。为了促进跨国收养的顺利、健康发展，消除跨国收养的法律仲突或障碍，平等地保护内外国收养当事人的合法权益特别是维护儿童最大利益，世界各国在跨国收养领域进行了积极的合作，签订了一系列多边条约和双边条约，使国际条约成为跨国收养法极为重要的渊源。

　　1、双边条约

　　两国之间为促进和保护两国公民互相进行收养而缔结的有关涉外收养的双边条约或司法协助协定在跨国收养法中占据重要的地位，是跨国收养法的渊源之一。例如，澳大利亚与菲律宾在1981年签订的《关于跨国收养的合作议定书》，瑞典与菲律宾在1975年签订的跨国收养方面的条约，荷兰与菲律宾在1975年签订的有关收养的双边合作条约，厄瓜多尔与瑞典在1976年签订的收养协助条约，挪威与菲律宾在1982年签订的收养方面的双边条约，厄瓜多尔与加拿大1984年签订的收养方面的合作条约，希腊与瑞典在1983年至1985年之间签订的一系列关于收养问题的双边条约，我国与西班牙、匈牙利、比利时等国家所签订的民商事方面的司法协助协定，等等，都是跨国收养法的重要渊源。尽管这些关于跨国收养的双边条约只对双方缔约国有约束力，构成缔约国之间盼‘特殊跨国收养皆，不具有普遍的约束力，但是，若双边收养条约中的某些规则被为数众多的双边条约普遍接受，也可能构成国际通行的作法而为许多国家所采用，构成具有一定广泛性或普遍性的跨国收养法的规则。

　　2、多边条约

　　关于跨国收养的多边条约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分，不论何种形式的公约，它们都是跨国收养法的重要渊源。

　　（1）区域性多边条约

　　区域性的跨国收养条约是指区域性国家组织为协调成员国之间的跨国收养而签订的多边条约，最早的为1928年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》以及1940年蒙得维的亚的《关于国际民法的公约》，都有关于跨国收养的法律规范。此外，1939年北欧国家在斯德哥尔摩签署的《关于婚姻、收养和监护的某些国际私法规定的公约》、欧洲理事会1967年《关于儿童收养的欧洲公约》、美洲国家组织1984年《美洲国家间关于未成年人收养的法律仲突公约厨n1994年《美洲国家间关于国际拐卖儿童公约》，等等，都是跨国收养法的重要渊源。

　　（2）世界性多边公约

　　跨国收养法方面的世界性多边公约，主要有海牙国际私法会议与联合国通过的一些公约，具体包括海牙国际私法会议1956年的《抚养儿童义务法律适用公约》、1958年的《关于未成年人抚养义务判决的承认与执行公约》、1961年的《关于未成年人保护机关的权力及法律适用公约》J965年的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1980年的《国际非法诱拐儿童民事方面的公约》、1993年的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等，以及联合国1989年的《儿童权利公约》，是跨国收养方面具有普遍性的国际公约，是跨国收养法渊源中具有普遍约束力的国际法律规范。

　　由以上分析可知，随着跨国收养的产生与发展，以含有国际因素或涉外因素的收养关系为调整对象的跨国收养法也应运而生，井在国际社会法律统一化运动中不断发展和完善。虽然国际社会至今尚无统一的跨国收养法典，以后是否会出现也很难说，但不可因此而否认跨国收养法的存在，正如不能因为国际社会至今没有统一的国际私法典而否认国际私法的存在一样。随着跨国收养在国际社会的进一步发展，跨国收养法的统一化己成为跨国收养法发展越来越明显的趋势，有关调整跨国收养关系的新的国际规范还会不断涌现。