“坦白从宽”在反垄断法中的应用——中国的宽大政策研究

　　一、引言

　　经营者之间签订垄断协议排除限制竞争的现象在中国早已司空见惯。在《反垄断法》实施前，这些垄断协议一般是由行业协会组织签订的或由几家本行业的龙头企业牵头通过召开峰会的形式达成的，如2001年的彩电价格联盟。由于这些垄断协议一般较为公开，侦破的难度不大。随着《反垄断法》的实施，可以预期中国的垄断协议将逐渐隐性化，如最近发生的“中航信案”就涉嫌通过修改运价系统的计价公式来达成垄断协议，这使得侦破垄断协议的难度大大增加。为了规制秘密垄断协议，各国纷纷效仿美国制定了宽大政策，从内部瓦解垄断协议，均收到良好的效果。中国也于2007年颁布的《反垄断法》中引入宽大政策，但目前中国的宽大政策还存在许多不足，无法应对日益隐蔽的垄断协议。因此，完善中国的宽大政策势在必行。

　　宽大政策并不是新鲜的事物，它只不过是“坦白从宽”原则在反垄断法中的应用。目前国外学者对宽大政策的研究已经比较深入[3]，而国内学者还停留在介绍国外宽大政策阶段。金美蓉（2008a，2008b）介绍了核心卡特尔参与者申请宽大的时间和获得宽大的必要条件。张晨颖（2008）介绍了卡特尔宽大制度的原理。他们很少或基本没有触及中国的宽大政策问题。大部分学者（林平，马克斌，2006；王晓晔，2008；游钰，2008；娄丙录，2009；金美蓉，2009）在介绍宽大政策一般理论的基础上对中国的宽大政策作了简单介绍，提出一些原则性的建议等，但没有对中国的宽大政策进行深入研究。

　　本文从法学和经济学的角度对中国的宽大政策作了深入分析和研究。余下的章节安排如下：第二节介绍了宽大政策的基本理论，指出了宽大政策的法理和经济学基础；第三节系统介绍了美国和欧盟的宽大政策，并对它们作了对比分析，以方便中国借鉴；第四节对中国垄断协议的法律框架作了系统梳理的基础上，分析了中国宽大政策的现状和目前存在的问题；第五节借鉴美国和欧盟的成功经验，提出了完善中国宽大政策的措施；第六节总结了全文的主要内容。

　　二、宽大政策概述

　　宽大政策是目前各国查处、侦破垄断协议的一项重要政策。它起源于美国，1978年10月美国司法部反托拉斯局制定了世界上第一套宽大政策，但它的成功始于1993年美国新《公司宽大政策》的颁布。随后其他国家和地区纷纷效仿美国的成功经验制定了各自的宽大政策，如1996年欧盟颁布了第一套宽大政策，并于2002、2006年对宽大政策进行了完善。目前世界上已有20多个国家和地区制定了宽大政策，其中包括中国。

　　宽大政策其实并不是新鲜的事物，它只不过是刑法等法律领域内常用的坦白从宽原则在反垄断法中的应用。经营者签订垄断协议，特别是参与卡特尔行为，触犯了《反垄断法》，反垄断执法机构应该对其进行惩罚，以维护正义和社会公共利益。但由于垄断协议一般是秘密签订的，隐蔽性较高，而且一般没有书面文件，这使得传统的调查和办案手段很难侦破垄断协议案件。虽然宽大政策给予自首者以减免法律责任的宽大在一定程度上有悖于正义[4]，但这是换取更大程度上的正义所必须付出的代价，因为“从消费者和公民的利益角度看，侦破和制裁秘密卡特尔比处罚那些帮助委员会侦查和禁止这些行为的经营者更重要。”[5]，而且通过自首者提供的信息，执法机关可以侦破更多的案件。此外，由于自首者提供了重要的甚至关键的破案信息，所以给予自首者一定的宽大是符合社会道德观念和法律精神的。[6]

　　在经济学上，由于垄断协议的隐蔽性强，侦破成本较高，而侦破垄断协议的收益却有很大的不确定性，因为在侦破之前涉案经营者的数量、涉案的罚金和垄断协议对社会的危害程度等都无法确定。宽大政策通过为垄断协议成员营造一个囚徒困境，可以从内部瓦解垄断协议，大大降低执法成本，因为侦破卡特尔的信息由宽大政策的申请者提供，执法机构可以降低证据搜集成本。由于宽大政策给予自首者一定的宽大，在一定程度上会降低执法收益，但由于更多的案件被侦破，总的执法收益一般会提高。另外，宽大政策还可以迅速侦破垄断协议，从而提高执法效率。

　　宽大政策因国家和地区而已，但一般包括以下几方面的内容：

　　（1）适用范围。宽恕政策一般只适用于联合限制竞争行为，特别是卡特尔行为，对滥用市场支配地位和有损竞争的经营者集中行为则不适用，因为联合限制竞争行为的隐蔽性较强，难以查处或查处的成本太高。

　　（2）执行主体。对于宽大政策的执行主体主要有两类：一是刑事追诉机关，以美国和日本为代表等国，因为这些国家的宽大政策主要对刑事制裁有效；二是反垄断行政执法机关，以欧盟为代表，因为这些国家的宽大政策主要针对行政罚款。

　　（3）宽大资格。通常只有参与垄断协议的经营者才能向反垄断机构申请宽大，但并不是所有垄断协议参与者都能获得宽大。一般来说，胁迫他人参与垄断协议的当事方和某个独立管辖区域（一个国家或地区）内垄断协议的唯一受益者不能获得宽大。至于垄断协议的领导者或发起者，美国和法国等明确规定它们不能获得宽大，而欧盟、德国和英国则规定它们在一定条件下可以获得部分宽大。

　　（4）宽大条件。这方面，各国的差异较大，但一般都要求申请者：提供的信息能启动一项调查，或有助于深入某项调查；及时有效地停止违法行为；全面、积极地配合执法机构。

　　（5）宽大方式。实施宽大政策的国家按宽大方式可分为3类：免除刑事诉讼，以美国、加拿大和爱尔兰为代表；免除刑事诉讼和减免行政罚款，以日本为代表；减免行政罚款，大部分国家属于此类。

　　（6）宽大程序。在这方面，因国情不同各个国家的差异较大。

　　总的来说，宽大政策是当前侦破卡特尔行为最有效的工具之一。它通过鼓励卡特尔内部成员自首，从内部瓦解卡特尔，既提高了执法效率和效果，又节约了执法资源。

　　三、美国和欧盟的经验

　　在对宽大政策有了基本的了解之后，下面我们来介绍美国和欧盟这两个目前世界上比较完备的宽大政策，为将来中国宽大政策的完善提供经验依据。

　　（一）美国的宽大政策

　　1978年10月司法部反托拉斯局制定了第一个公司宽大政策，由于缺乏透明度和确定性，公司申请的积极性不高，到1993年宽大政策被修订之前的14年间，只有17家企业提出宽大申请，其中10家企业获得宽大。[7]为了提高宽大政策的确定性和透明度，1993年美国司法部反托拉斯局对《公司宽大政策》作了如下修订：（1）引入自动宽大制度，即只要经营者满足一定的条件，就可以自动获得宽大，无需执法机构的自由裁量；（2）增加了选择性宽大，也就是说即使执法机构已经开始调查，只要经营者满足一定条件，仍可以获得宽大；（3）当经营者有资格获得自动宽大时，其涉案员工满足一定条件也可以获得自动宽大；（4）明确了卡特尔行为的领导者或发起者不能获得宽大；（5）除非申请人同意，反托拉斯局不能将申请人提供的信息泄露给外国反垄断机构，等等。

　　为了鼓励更多参与卡特尔行为的涉案人员以个人名义申请宽大，1994年8月司法部反托拉斯局颁布了《个人宽大政策》，明确个人获得宽大的条件和程序。目前美国的宽大政策主要包括以下内容：

　　名称内容

　　适用范围违反反垄断法的行为，但实践中主要针对卡特尔行为

　　执行主体司法部反托拉斯局

　　宽大资格参与垄断协议的经营者，但垄断协议的组织者或者发起人，胁迫他人从事垄断协议的经营者除外；公司的高管和普通员工等涉案人员。

　　宽大条件《公司宽大政策》规定了两种情形：

　　A。执法机构对违法行为展开调查前，同时满足如下6个条件的违法者可获得自动宽大：（a）报告时，反托拉斯局尚未从其他渠道获得关于该违法行为的信息；（b）一旦发现有违法行为，公司应采取及时、有效地措施终止违法行为；（c）坦诚、全面地报告违法行为，且在整个调查过程中，要完全、持续、全面地配合反托拉斯局；（d）自首是一种公司行为，而不是公司的执行者或职员的个人行为；（e）承诺尽可能地对受害方进行赔偿；（f）没有强迫他人参与违法行为，且明显不是违法行为的领导者或组织者；

　　B。执法机构若已对违法行为展开调查，违法者要同时满足如下7个条件，方可获得宽大：（a）公司是第一个违法行为的报告者；（b）报告时，反托拉斯局尚未掌握足以定罪的证据；（c）-（f）条件与上述A部分的（b）-（e）条件完全对应；（g）反托拉斯局通过综合考虑违法活动的性质、违法者在其中扮演的角色、报告违法活动的时间，以及给予自首者宽大是否对其他违法者不公平等因素，决定是否给予自首者宽大。

　　《个人宽大政策》规定，在反托拉斯局对违法行为展开调查前，以个人名义自首的涉案人员若同时满足上述A部分的（a）、（c）和（f）3个条件，可获得自动宽大：如果反托拉斯局已经就该违法行为展开调查，自首者仍可以获得法定的或非正式的宽大，不过，这些宽大决定由反托拉斯局以个案形式作出的。

　　宽大方式免除刑事诉讼

　　通过上表，我们介绍了美国宽大政策的基本内容，下面我们来介绍美国宽大政策的实施程序。当公司或个人发现其可能有违法行为时，如果掌握了确凿的证据，可向反托拉斯局提交正式的申请；如果尚处在怀疑阶段，可向反托拉斯局申请标记。如果收到宽大申请的司法部反托拉斯局的职员认为该申请者有资格且满足宽大条件，那么他将提交一份建议给负责刑事执法的司法部长副助理（Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement，以下简称副助理）[8]，并陈述该申请应该被宽大的理由。副助理对该申请复审后，将其提交给司法部长助理（Assistant Attorney General，以下简称助理）作最后决定。如果助理认为申请者初步符合宽大的条件，反托拉斯局会寄给申请者条件宽大函，表明宽大申请通过审查，如果在调查结束时，申请者能满足条件宽大函中的所有要求，反托拉斯局则寄给申请者最终宽大函或无条件宽大函，证实申请者可以获得宽大。如果申请被司法部反托拉斯局的职员驳回，申请者的律师也许希望与副助理会面，陈述申请者的观点。虽然法律没有赋予律师陈述的权利，但一般会提供陈述的机会。

　　此外，美国还规定了额外宽大（Amnesty Plus），即一个不符合某违法行为宽大条件的自首者，通过揭露其参与的另一个尚未被发现的违法行为，可以就该违法行为获得一定程度的额外宽大。

　　（二）欧盟的宽大政策

　　1996年欧盟颁布了《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚款的通告》（以下简称《通告》），规定参与卡特尔的企业在满足一定条件下可以获得减免罚款的宽大。为了提高宽大条件的透明度和确定性，以及增强宽大程度与经营者对查处卡特尔行为的贡献的相关性，欧盟委员会于2002年对《通告》进行了修订：明确了免除罚款的条件和程序；明确了减少罚款的条件、幅度和程序。新《通告》收到了良好的效果。[9]为了进一步提高宽大政策的透明度和确定性，欧盟委员会于2006年再次修订《通告》：进一步明确减免罚款的条件和程序；引入标记制度和保护公司声明的程序；明确了公司声明的内容。目前欧盟的宽大政策主要包括以下内容：

　　名称内容

　　适用范围卡特尔[10]，尤其秘密卡特尔行为

　　执行主体欧盟委员会竞争总署

　　宽大资格所有卡特尔成员都有资格获得宽大，但强迫他人参与卡特尔行为的当事人不能获得完全宽大，即免除罚款，但可以获得减少罚款的宽大。

　　宽大条件《通告》按免除罚款和减少罚款分别规定了获得宽大的条件：A。免除罚款的宽大条件：（a）经营者是信息和证据的第一提供者，且这些信息和证据，在委员会看来，可以启动一项卡特尔调查或认定一项卡特尔违法行为；（b）提交一份公司声明，一般包括对卡特尔行为的详细描述、卡特尔成员的名称和地址，以及涉案人员的详细情况等信息；（c）在调查和认定卡特尔行为的过程中，要持续、真诚、全面地配合委员会；（d）停止违法行为，除非委员会认为为了保持调查的完整性可以继续从事违法行为；（e）当经营者打算申请宽大时，既不能销毁、伪造、隐藏证据，也不能公开其打算申请宽大的事实或任何内容；（f）没有强迫他人参与卡特尔行为。B。减少罚款的宽大条件：除满足免除罚款条件的后4项外，在委员会看来，申请者提供的证据要有显著的新增价值。

　　宽大方式免除符合免除罚款条件的申请者的行政罚款，符合减少罚款条件的申请者：第一个减免30-50%，第二个减免20-30%，其他申请者减免20%以下。

　　通过上表，我们对欧盟宽大政策的内容作了基本介绍，下面我们来介绍欧盟宽大政策的实施程序。《通告》分别按免除罚款和减少罚款规定了宽大程序：

　　A。免除罚款宽大程序。有意申请宽大的经营者向欧盟委员会竞争总署（以下简称总署）选择申请标记，或直接申请宽大，如果选择申请标记，申请者需要满足一定的条件方能获得标记。总署收到申请后，如果申请者要求，总署可告知申请者收到申请的日期和时间，以及申请者在申请队列中所处的位置。如果经审查，委员会发现申请者符合免除罚款的条件，那么它将以书面形式通知申请者，表明它可以获得条件免除罚款的宽大；如果明显不符合条件，它也将以书面形式通知申请者，表明它不可以获得免除罚款的宽大。在这种情况下，申请者将用以免除罚款的证据收回，也可以要求委员会将证据用于减少罚款的情形。申请者收回证据，并不能阻止委员会用常规的调查手段获得这些信息。在委员会没有处理完一项申请前，它不会考虑同一违法行为的其他申请（包括正式申请和标记申请）。如果调查结束时，申请者能满足一定的条件，委员会将给予申请者免除罚款的宽大。委员会作出宽大决定后，若发现申请者有强迫他人参与卡特尔的行为，委员会将收回宽大决定。

　　B。减少罚款的程序。与免除罚款程序不同的是经营者不能申请标记，委员会要综合相关因素，决定各个申请者的宽大程度。

　　（三）二者的区别与联系

　　对比美国和欧盟的宽大政策，我们发现，欧盟的宽大政策在很多方面借鉴了美国的做法，比如，在宽大条件方面，都要求申请者的真诚、全面地配合，提供尽可能多的信息和证据，立即停止违法行为等；在宽大程序方面，都设立了标记制度、申请确认制度和条件宽大通知制度，以及宽大收回制度等。另外，二者都规定，申请者提供的信息和证据不能泄露给外国反垄断执法机构等。

　　但美国和欧盟的宽大政策的区别还是非常明显的：（1）前者只能有一家企业享受，则后者则惠及多家企业；（2）前者免除刑事诉讼，而后者减免行政罚款；（3）卡特尔的领导者或组织者，强迫他人参与卡特尔的当事人不能在前者处获得宽大，但可在后者处获得宽大，具体来说，领导者或组织者可获得免除罚款的宽大，强迫者可获得减少罚款的宽大；（4）在前者处，涉案人员可以个人名义申请宽大，而后者则不可以。

　　四、中国宽大政策的现状及存在的问题

　　由于本文研究的是针对垄断协议的宽大政策，所以在介绍中国宽大政策的现状及其存在的问题之前，我们先来介绍一下中国目前垄断协议的法律框架。

　　（一）中国垄断协议的法律框架

　　目前中国关于垄断协议的法律规定比较零散，主要分布价格法、招标投标法、竞争法和合同法等法律法规中：

　　1、价格法

　　《价格法》第14条第（一）项规定，经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。如果经营者违反了该规定，价格主管部门[11]（现在为发改委）依据《价格法》第40条，可给予经营者以下处罚：责令改正、没收违法所得、可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。如果违法者有悔改行为，是否可以获得宽大处理，《价格法》对此没有作出规定。

　　由于上述对价格垄断协议的规定较为原则，可操作性较差。为了提高可操作性，发改委于2003年6月18日分布了《制止价格垄断行为暂行规定》（以下简称《规定》）。《规定》第4条通过列举的方式对价格垄断协议作了明确规定：“经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：（一）统一确定、维持或变更价格；（二）通过限制产量或者供应量，操纵价格；（三）在招投标或者拍卖活动中操纵价格；（四）其他操纵价格的行为。”

　　如果经营者有上述违法行为，发改委可依据《价格法》第40条和《价格违法行为行政处罚规定》第四条对违法者实施处罚。2008年1月13日修订后的《价格违法行为行政处罚规定》第四条规定，违法者应承担的法律责任包括停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照；对组织本行业的经营者相互串通，操纵市场价格的行业协会可以处50万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。虽然2008年修订《价格违法行为行政处罚规定》时，《反垄断法》已经颁布，但它仍未提到宽大政策。

　　2、招标投标法

　　2000年1月1日起实施的《招标投标法》第32条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。如果投标人违反了该规定，依据《招标投标法》第53条，违法者应承担的法律责任包括处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　从上述对串通招投标行为的严厉处罚措施，可以看出中国政府规制这些违法行为的决定，但仍没有引入国际上比较通行的从内部瓦解串谋行为的宽大政策。

　　3、竞争法

　　《反不正当竞争法》第15条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。如果经营者违反该规定，依据《反不正当竞争法》第20、27条，违法者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；一万元以上二十万元以下的罚款。

　　《反垄断法》第二章“垄断协议”对垄断协议作了比较系统的规定：第13条规定了6种横向垄断协议，第14条规定了3种纵向垄断协议，第15条规定了垄断协议的7种豁免条件，第16条明确规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事上述垄断协议中的行为。第46条第一款对达成垄断协议的经营者应承担的法律责任作了规定[12]，第二款规定了针对垄断协议的宽大政策。这是中国第一次在反垄断法中引入宽大政策。由于这些规定比较原则，为了更好地指导垄断协议执法，工商总局2009年4月27日发布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》进一步明确了与价格无关的垄断协议的认定、豁免条件和法律责任，以及宽大政策。对于价格垄断协议，2009年8月12日发改委公布的《反价格垄断规定（征求意见稿）》进一步价格垄断协议的认定，但没有对价格垄断协议的宽大政策作出规定。

　　此外，《合同法》和《对外贸易法》也对垄断协议作了相应规定。《合同法》第52条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；第59条规定：“第59条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《对外贸易法》第32、33条规定，在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为，以及串通投标等不正当竞争行为。如若有上述违法行为，依据反垄断法和反不正当竞争法的相关规定，对违法者实施处罚。虽然这些法律对垄断协议也作出了规定，但由于处罚力度较小或没有规定具体处罚，自然也不会提到宽大政策。

　　由于目前中国关于垄断协议的法律规定散落于多部法律法规中，相应地，垄断协议的行政执法由多家机构负责，主要包括发改委、工商总局和商务部。一般来说，发改委负责价格垄断协议，商务部负责对外贸易中的垄断协议，其余由工商总局负责。

　　虽然理论上经营者可以就垄断协议提起民事诉讼，但由于垄断协议隐蔽性较高，举证成本太高，实践中很少遇见。一般来说，垄断协议是由执法机构依据举报或自己掌握的信息展开调查并作出决定的，对行政决定不服的，经营者可依据《行政诉讼法》第2条向法院提起行政诉讼。

　　（二）中国宽大政策的现状

　　目前中国的宽大政策只有在《反垄断法》中有所体现。《反垄断法》第46条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”显然，这只是对宽大政策的原则规定，缺乏应有的透明度和确定性，比如“酌情”是一个非常模糊的概念。为了提高宽大政策的透明度和确定性，工商总局制定并发布了《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》（以下简称《有关规定》）进一步明确了中国反垄断法中的宽大政策[13]，主要如下：

　　名称内容

　　适用范围与价格无关的垄断协议

　　执行主体工商总局和省级工商行政管理局

　　宽大资格参与垄断协议的经营者，但垄断协议的组织者或者发起人，胁迫他人从事垄断协议的经营者除外。

　　宽大条件免除行政处罚的条件：第一个主动报告者；提供足以启动调查或对垄断协议行为起到关键性作用的证据

　　减轻行政处罚的条件：提供重要证据；报告的时间；证据的重要程度；达成并实施垄断协议的有关情况；配合调查的情况等。

　　宽大方式减免行政处罚[14]。第一个主动报告者，免除处罚；第二个减轻50%处罚；第三个减轻30%处罚。

　　从上表可以看出，中国当前的宽大政策借鉴了发达国家的经验，基本框架已经构建起来，但遗憾的是，《有关规定》没有对宽大程序这个至关重要的内容作出规定。

　　（三）目前中国宽大政策存在的问题

　　对比美国和欧盟的成功经验可以看出，目前中国的宽大政策仍存在很多不足，主要包括以下几个方面：

　　第一，缺乏透明度和确定性。美国和欧盟制定的一个宽大政策由于透明度和确定性不足都没有取得预期的效果。目前中国的宽大政策也存在透明度和确定性不足的问题，如《反垄断法》规定第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽大政策不是自动宽大，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，宽大政策的透明度不高。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，这使得宽大政策变得更加不确定。

　　第二，适用范围过窄。虽然《反垄断法》第46条第二款体现的宽大政策包括价格垄断协议，但发改委近期公布的《反价格垄断规定（征求意见稿）》对价格垄断协议的宽大政策只字未提，而价格垄断协议是各国宽大政策规制的重点。

　　第三，宽大资格过严。虽然美国对垄断协议的领导者或发起者，以及胁迫他人从事垄断协议的经营者也没有给予宽大，但美国有针对个人的宽大政策，公司的高管和普通员工等涉案人员可以个人名义申请宽大。当然，赋予垄断协议的领导者或发起者，特别是胁迫他人从事垄断协议的经营者以宽大资格，在一定程度上有违道义原则。[15]但目前中国执法机构调查垄断协议的手段和能力有限，如果有了它们的帮助，也许执法机构可以破获本来无法侦破的垄断协议案件。从维护消费者利益和竞争秩序来看，给予它们宽大资格是合理的。

　　第四，宽大条件过于简单。鉴于目前中国反垄断法的执法能力，中国应该放松宽大条件，但目前的宽大条件显得过于简单。只要报告者能提供启动调动调查或对调查起关键作用的证据，且是第一个报告者，那么它就可以获得免除处罚的宽大。既没有要求它及时有效地停止违法行为，也没有要求它在调查过程中全面、持续地配合执法机构。经济学上，如果条件过于简单，经营者的预期违法成本较低，不仅不能有效制止垄断协议行为，反而有可能助长这些行为（Motta和Polo，2003）。

　　第五，宽大程序缺失。中国具有成文法传统，详细的规定和清晰的程序将有助于提高执法效率，但目前中国的宽大政策缺乏对宽大程序的规定。报告者向执法机构的哪个部门报告？需要填报哪些具体的信息？受理申请的部门如何审查？既然报告时间对报告者至关重要，受理部门应该在收到申请报告时是否应给予确认通知？经审查若符合宽大的条件，是否应该书面通知报告者审查结果？这些问题不明确，宽大政策的不确定性变大。经济学上，宽大程序的缺失将会减少经营者自首的预期收益，从而降低宽大政策的吸引力。

　　第六，对报告者的保护不足。美国和欧盟的宽大政策都明确规定，报告者提供的信息一般只能用于反垄断行政案件，而不能用于相应的民事赔偿案件。另外，这些信息不经报告者同意也不可以泄露给外国反垄断执法机构。这些规定可以降低报告者的预期违法成本，因为如果这些信息可用于民事赔偿，那么它面临的巨额赔偿可能会大于宽大收益；这些信息被外国反垄断执法机构掌握，可能会产生类似的效果。

　　另外，美国和欧盟的宽大政策都规定，如果事后发现申请者没有完全履行承诺，执法机构可收回宽大决定，如2004年美国的“斯托德案”[16]和2005年欧盟的“意大利原料烟草案”[17]。该规定可以对申请者起到一定的威慑作用，增加申请者的不合作成本。可是，中国的宽大政策却没有这方面的规定。其实，中国更需要这种规定，因为在执法能力弱而违法手段隐蔽的情况下，出现申请者骗取宽大的概率更高。

　　五、完善中国宽大政策的措施

　　随着《反垄断法》的实施，中国的垄断协议行为将会变得更加隐蔽，侦破的难度将会加大，此时宽大政策将会变得更加重要。如上节所述，目前中国的宽大政策还存在许多不足，我们认为，中国的宽大的宽大政策可从如下几个方面加以完善：

　　第一，减少执法机构的自由裁量空间。在中国目前人治大于法治的执法环境下，减少执法机构自由裁量的空间，不仅可以提高执法效率，而且可以提高执法的透明度和执法结果的确定性。只要报告者满足宽大条件，就自动获得宽大，这需要尽量详细列出宽大条件，增加报告者的可预见性，从而增大它的预期收益，增加宽大政策的吸引力。

　　第二，允许涉案人员以个人名义申请宽大。由于作为代理人的管理者（包括普通职工）和企业面临不同的成本收益，为了私利个人有激励去申请宽大，这样可以大大增加案件被侦破的概率，因为涉案人员数总大于涉案企业数，申请者的数量增加，且涉案人员一般掌握第一手的违法证据。不过，目前《反垄断法》尚未对涉案人员应承担的法律责任作出明确规定。

　　第三，加大对垄断协议行为的处罚力度。违法者应承担的法律责任越大，在其他条件不变的情况下，获得宽大的预期收益越大，对报告者的吸引力越大。由于目前中国的执法能力有限，在没有报告者的协助下侦破垄断行为的概率较低，只有更大的法律责任才能保证预期收益足够大，从而促使经营者去报告违法行为。另外，罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚是不可逆的，因而，刑事责任对企业负责人，尤其对企业管理人员的威慑力更大，因为委托人和代理人面临的成本和收益不同。

　　第四，制定并完善程序。首先，明确受理宽大申请的部门；其次，公开宽大申请的审查流程；再次，收到申请后受理部门在规定的时间内出具申请收到证明，这一方面可以督促受理部门提高工作效率，另一方面可以为申请者留下一个证据；最后，执法机构书面通知符合宽大条件的申请者，它已获得条件宽大，为了减少不确定性，最好借鉴美国的经验，以格式函的形式来通知，其中载明申请者应履行的义务。这一方面可增加结果的可预见性，另一方面可为收回宽大决定提供依据。在目前中国政府的公信力不强的情况下，这些书面材料可有效减少申请者的顾虑，提高申请宽大的积极性。

　　第五，加强执法能力建设。在有法可依的前提下，只有做到执法必严，才能达到违法必究。也就是说，法律再完备，如果执法能力有限，执法效果肯定不佳。目前中国的垄断协议是发改委和工商总局共同管辖，虽然从表面上看，发改委负责查处价格垄断协议，工商总局负责查处其他垄断协议，不会存在执法冲突，但实践中，很多垄断协议既与价格有关，又包含其他违法行为，所以存在潜在的宽大政策的管辖权冲突。要提高执法能力，最好统一宽大政策的管辖权。另外，提高执法人员的素质和业务水平，也是提高执法能力不可或缺的。

　　另外，要加强对报告者的保护，不经报告者同意，不能将报告者提供的信息用作它用，以减少它们的后顾之忧；要适度从严宽大条件，防止宽大政策的反作用；让宽大政策惠及更多企业和个人，只要申请者能提供具有新增价值的证据，就可以获得一定程度的宽大，这点可向欧盟学习。此外，美国的额外宽大制度也值得中国借鉴。

　　六、结语

　　随着《反垄断法》的实施，中国的垄断协议将会变得越来越隐蔽，查处它们的难度将越来越大。鉴于目前中国反垄断执法机构的执法能力，中国应充分发挥宽大政策从内部瓦解垄断协议的作用。虽然中国在2007年颁布的《反垄断法》中已经引入了宽大政策，但目前中国的宽大政策还存在许多不足，如适用范围过窄、宽大资格过严、宽大条件过于简单和垄断程序缺失，以及缺乏对报告者的保护等，缺乏透明度和确定性，预计很难取得成功，因为美国和欧盟第一个宽大政策已经提供了前车之鉴。美国和欧盟的宽大政策是目前世界上最完备的。中国应借鉴它们的经验，从下面几个方面尽快完善中国的宽大政策：减少执法机构的自由裁量空间，采用自动宽大制度，以提高宽大政策的透明度和确定性；放松对宽大资格的要求，使宽大政策惠及更多的经营者和个人，提高宽大政策的吸引力；加大对垄断协议的处罚力度，提高申请宽大的预期收益；制定并完善宽大程序，提高宽大申请结果的可预见性，减少申请者的后顾之忧。另外，要加强执法能力建设，提高执法效率和效果。