法律是平的

　　是的，不仅世界正在变平，法律也在变平，虽然很多人还没有意识到。

　　今天，法律依然由主权国家所制定，但是大量出现的国际公约和条约，实际上使得部分主权被上交。法律是统治阶级的工具――这是经典的马克思主义法理学教科书对法律的定义。然而，不难发现，在许多领域，特别是在商业经济领域，“统治阶级”施展空间的余地似乎越来越小了。

　　2001年11月1日，是中国加入世界贸易组织（WTO）的日子。自此之后，中国需要遵守一揽子数量空前的法律义务。例如，中国必须逐步放宽进出口贸易权，让所有的企业都能够享有外贸的经营权。中国必须取消外商投资中的贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。今天，中国已经按照时间表履行了上述承诺。那么，将来，WTO成员有没有权力自己单方修改这些承诺？或者出台和这些承诺不一致的法律文件？答案是否定的。要么重开谈判，要么退出WTO。否则将被其他成员国起诉到WTO。

　　WTO与其他国际机构不同之处，在于其拥有一个威力强大的争端解决机制。如果被裁决违法，又拒不执行，WTO可以授权胜诉方予以报复。而这种强大的争端解决机制，是其他国际机构和公约所不拥有的，它们仍然依赖于成员国的善意履行，而不是报复的威胁。这种强大争端解决机制，也使得WTO可以笑傲江湖，成为执行最有效力的国际机构。

　　不过，即便没有报复的威胁，条约也应当遵守。根据中国外交部的统计，到2005年，中国已经参加的多边条约已经多达267个。至于双边条约，数量更为可观，每年缔结的都以百计。条约究竟是应当在中国的法院直接适用，还是通过立法转化成国内法再适用呢？令人遗憾的是，这样一个根本的问题，居然在中国的法律上找不到准确的答案。不仅《宪法》没有规定，而且《立法法》对此也没有规定。仅有的一些规定散落在《民法通则》之类的部门法之中，让人无所适从。

　　在国际立法之外，法律移植的速度也大大加快了。对各个国家而言，它们的法律正在变得愈发类似，法律部门也愈发齐全。而法律部门愈齐全，愈能够使得投资者相信，这个国家正在遵守国际通行的准则，对在该国从事商业活动也就更有信心。近现代中国大规模的法律移植集中在清末民初和1978年之后。前者，以沈家本修订大清律例和民国政府的《六法全书》为代表，最终宣告了“诸法合一，民刑不分”的中华帝国传统法制形式上之终结。《六法全书》，得益于日德法学专家相佐，全面学习大陆法系，从立法技术而言，已臻于成熟。也有人考证，立法全书被宣布为“伪法统”而废除，纯属历史上一个大大的偶然。但是，无论如何，六法全书已经成为过去时。1978年之后的法律移植活动在另起炉灶的基础上重新开始，“激荡三十年”之后，益发丰满。新时代的法律移植完全是自主进行，对大陆法和普通法，兼收并蓄，因此表现更为混合。国际金融法学界的大牛人，英国菲利普·伍德（Philip Wood）教授就把中国单列为新的法律区域，理由是中国虽然有具备大陆法系特征的《民法通则》，但是也有具备普通法特征的《信托法》（当然，此信托是否就是彼信托，还值得商榷）。

　　在法律移植的过程中，对于一部法律，即便可能会有这样或者那样的毛病，但是如果其他国家都已经制定，那么“一定是有道理的”。在这个方面，反倾销似乎是一个典型的例子，许多专家，包括WTO秘书处自己，都在不同场合表示，反倾销是一种贸易保护主义措施。实际确实如此，一个国内产业的兴衰，受到经济周期、国家政策、消费者口味、企业管理等多种因素影响，怎么能将所有问题都归咎到进口产品的冲击上呢？但是当各国纷纷出台自己的反倾销法之后，没有反倾销法的国家则处在被动的位置——因为它的出口产品将遭受其他国家的反倾销调查，但是却没有办法对进口产品实施调查。从“囚徒困境”的原理来看，虽然合作的效用最大，但是在无法断定对方的行为的时候，选择不合作更为明智。那么，结果只能是也尽快出台自己的反倾销法。

　　虽然世界仍然可以大致区分为两个法系，以判例为主要法律渊源的盎格鲁—萨克逊普通法国家，和以成文法为代表的欧洲大陆法系国家，但是两者的融合越来越明显。由于商业活动需要具体内容的指引，成文法在这方面的优势勿庸置疑。如今，普通法系国家也已出台大量的成文法文件。例如，英国2006年的公司法洋洋洒洒，长达1300条，令人叹为观止。英国牛津大学的公司法教授丹·普伦蒂斯先生（Dan Prentice）认为中国的《公司法》太短，只有219条。看来是英国而不是中国更像成文法国家！不过，成文法国家对于判例的重视，似乎仍然不感冒。以中国为例，最高法院的公报案例可以被被认为这个方向的一个尝试，但是，与普通法法官可以从案例中总结出规则不同，中国司法审判的规则，仍然需要以司法解释这种成文法的形式发布。而且，我看不出，司法解释和司法判例之间有什么联系。不过，有一点在所有地区似乎都一样，法律总是在不断地更新着，“它们就像变动的火车时刻表一样”。

　　信息的加速传播也促进了法律的变平。在一些重要法律的出台前，中国全国人大法工委或者国务院法制办的官员会“走出去”，了解各国法制之异同。国外的学者、律师和官员们也会被“请进来”，在各大研讨会上各抒己见。此外，还有形形色色的国际组织、学术机构、法律实务工作者之间的交流。

　　英语作为世界工作语言，在法律移植过程中提供的平台作用是非常值得注意的。在联合国、在WTO，英语的官方文件被最早发布，而其他官方语言文件要等到几个月之后才被翻译出来。谈判和小规模磋商也都使用的是英语。因此，参与人员必须要熟悉英语法律术语的含义。甚至在欧盟委员会内部，一份材料也首先是用英语写成的。在商业社会，情况是一样的。主要的国际合同是用英语写成的，或者一定会有英文版。同样，由于今天绝大多数的中国立法者、学者和实务工作者只是懂得英语，因此他们更倾向于首先借鉴美国、英国而不再是德国和法国的立法。这使得界定中国到底隶属于那个法系，变得更加困难。

　　法律变平促进了法律教育的国际化。反过来，又促进了法律的变平。与中国2年到3年制度的法学研究生教育不同，普通法系国家提供一年制的法学研究生教育（LLM）。一年的LLM教育需要约五十万人民币（学费加生活费），因此LLM教育也成了国外高校的摇钱树。尽管如此，赴英、美攻读法律专业的留学生还是如过江之鲫。这是因为，目前国内法学院不具备完全用英语教学的水平，换言之，国内的法学院目前无法大量培养出全球化的律师。

　　法律变平对现代汉语也产生了直接的影响，后者被极大地扩充了，尽管有时候看起来可能莫名其妙。例如，过桥贷款和过桥米线没有任何关系，它的英文名是bridgeloan。窗口指导（window guidance）不是指导家长里短，而是中央银行的一个温和的货币政策工具。经营者集中（operator concentration）是一个拗口的概念，它是《反垄断法》的立法者试图将各种形式的企业并购一网打尽，而从欧盟法中引入的一个定义。

　　法律的域外适用意味着主权国家的法律影响力超越了国家的实际疆土，因此法律冲突必不可免。法律变平使得政府之间面临着前所未有的竞争。这方面，一个有趣的例子是美国的公司法。虽然美国各州都有公司法，但是据不完全的统计，在纽约证券交易所上市的公司中50%以上在特拉华州成立。研读特拉华州公司法就会发现，这是一部明显偏袒大股东和董事的公司法，其中含有不少的任意性条款。这为大股东和董事利用章程来保护自己利益留下了空间，因此受到大股东和董事的青睐。反之，因公司成立带来的特许费和税收也成为特拉华州主要财政收入来源。

　　避税天堂正在和各个国家争夺着公司的注册地。运用避税天堂的好处是显而易见的，通过设立在避税天堂的企业向国内投资，在税收方面，可以享受外商投资企业优惠待遇；而且通过关联交易将利润转移境外，可以彻底避免交纳所得税。可以通过壳公司来实现境外上市等等。据中国商务部的统计，来自毛里求斯、开曼群岛，英属维尔京群岛，萨摩亚四个避税天堂的外商投资额，占2008年中国实际利用的外商投资的四分之一。而尚未在中国获得一块蛋糕的其他避税天堂，也纷纷开始在中国设立办事处或者派团来访，拉拢生意。

　　在全球化的过程中，重视法律的本土资源的呼声也常常被听到。实际上，法律变平并未使得法律变得完全相同。相反，它使得图画变的成为更为复杂。在法律移植的过程中，即便不是故意的要考虑本土的法治资源，由于利益角逐者的不同，由于语言文化历史的不同，由于机构设置的不同，移植后的法律总是在细节中有所不同，有时甚至大相径庭。对于法律人而言，“魔鬼在细节中”。法律在细节上的差异，使得操作的成本提高，却为法律服务业提供了机会。

　　法律变平确实为律师提供了空前的展示才能的机会。例如，无论是到美国投资，购买美国的股票和债权，和美国企业签订合同，即或出口商品到美国，都需要了解美国的法律。对于很多企业，哪怕不是跨国经营，都需要同时遵守多个国家的法律。法律咨询，既可以通过电话会议解决，也能够通过电子邮件回复，虽然律师不制造任何的实体的产品，但是仍然要收取高额的费用。在这方面，国际律师事务所已经将触角几乎伸到了世界的每个角落。根据中国司法部于2007年年底的公告，已有159家外国律师事务所驻华代表处获准在中国境内执业。同样，领先的中国律师事务所也开始在境外设立机构，为客户提供双向的服务。在金融危机发生，货物贸易出口明显下降的背景下，如何促进中国服务贸易行业，包括法律咨询行业的发展及出口，应当是一个非常有意义的话题。

　　法律全球化已经对一个国家的立法、司法、行政管理、商业活动、教育和文化发生了全面的影响。法律已经是全球化的事业，它重新塑造着国家和社会的关系。如果不能够认识到这一点，我们将会被抛在后面。

　　【作者简介】

　　姜丽勇，对外贸易经济合作部条约法律司任职。

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