执行和解制度的若干法律问题

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于执行和解的规定只有第二百一十一条，该条规定了执行和解制度的基本内容。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第266条、第267条以及《关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第86条、87条对执行和解的效力、期限、形式和内容问题作了解释和进一步的补充，这些法律及解释构成了执行和解制度的基本框架。由于执行和解制度的规定笼统而简单，缺乏可操作性；在实务中，也有若干法律理论和实践问题未能阐明，给司法实践带来许多困惑。本文试就执行和解制度有关问题进行剖析、定位，以期进一步完善执行和解的司法实践。

　　执行和解的法理基础

　　根据民事权利同民事权利上的强制性之间的关系，民事权利可划分三种状态，即民事权利的正常状态、非正常状态和民事权利的强制状态。正常状态是指权利人可通过请求债务人履行义务而实现其权利的权利状态；非正常状态是指民事权利因受侵犯或者发生争执而处于不明和不能被自觉履行的状态；强制状态则是指民事权利为国家确认和保护而适于强制实现的状态。[1]具有强制状态的民事权利是权利人向人民法院申请执行的前提，这种民事权利即为生效法律文书所确认的。生效法律文书内容的实现，有公力救济和自力救济的办法。权利人经自行催促请求，或采取一些法律限度内的占有、夺取，或与债务人协商，实现民事权利，这就是所谓的自力救济。义务人不主动履行的，经自力救济无效的，当事人选择向人民法院申请强制执行，由执行机关依照执行依据，基于国家公权力，采取各种执行措施，强制债务人履行债务，以实现债权人民事权利，是选择公力救济的方法，这种公力救济也是实现权利的最后的合法保障。当事人既选择了公力救济，进入强制执行程序后，还能否运用自力救济，来实现自己的民事权利，有些同志认为，当事人既选择了公力救济，进入强制执行程序后，就不能再行使自力救济，通过自力救济使执行程序处于不稳定状态，影响裁判文书的权威；有些则坚持当事人虽选择了公力救济，但并没有放弃运用自力救济，还可运用自力救济，执行和解就是运用自力救济的结果。

　　执行行为兼具司法行为和行政行为两方面的特点。可以分为两种：一种是单纯的执行行为，一种是执行救济行为。所谓单纯的执行行为，是指执行机关依照执行依据，基于国家公权力，采取各种执行措施，强制债务人履行债务，实现债权人债权的行为。这种行为主要发生在执行机关和债务人之间，它遵循的是职权进行主义和当事人不平等主义，体现了国家干预，着重强调债务人的被动地位。执行行为所具有的强制性和主动性主要体现在这种行为上。执行程序一旦开启，执行主体就必须主动、积极地进行干预，这即是公力救济的含义。同时，执行程序并不总像“照方抓药”那样简单，在执行过程中，经常会出现各种事件致使执行程序不能正常进行，执行机关为处理这些情况所实施的行为，就是执行救济行为。这种行为不同于单纯的执行行为，这种行为的特征体现在：一、遵循当事人进行主义原则，由当事人或利害关系人开启，执行机关不能也不应该自行实施执行救济行为；二、强调执行机关的被动性和消极性，执行救济行为的实施要求执行主体以中立者的身份而不是以债权人代理人的身份，对当事人或利害关系人提出的具体事实理由作出判断。[2]明确了执行行为的双重性质，我们可以得出结论，在强制执行程序中，权利人仍然可以行使自力救济，这种自力救济的基础是当事人享有的处分权。

　　正如日本学者竹下守夫所说“民事执行是为了强制实现民事上（私法上）的权利”。而作为私权的民事权利，其内在的要求是可处分性，这是民事权利的特征，也是私法自治原则的必然结果。私法自治意味着当事人可以在民事活动中自由地支配和处置其民事权利，也是民事诉讼法必须设定处分原则的根本原因。处分原则的核心是当事人依法享有的处分权，这种处分权实际上是当事人在诉讼外对民事权利具有的处分权在诉讼程序中的延伸。[3]《民事诉讼法》第十三条规定了处分原则，将处分权赋予民事诉讼当事人。与当事人处分权相对应的，是人民法院的审判权和执行权。民事执行是当事人通过国家公权力来解决私权方面的纠纷，因此，进入执行程序后，反映私权特征的处分权必然与反映公权特征的执行权发生联系。一方面，执行机关主动实施单纯的执行行为；另一方面，一方当事人行使处分权的的行为又会直接或间接地影响到另一方当事人的利益，集中体现在执行救济行为方面。执行程序中适用执行和解，这实质是反映私权特征的处分权与反映公权特征的执行权相互之间的关系，两种权力共同作用推动了执行活动的逐步发展。

　　执行和解中法院和执行员的定位

　　执行和解中法院和执行员的定位问题，反映的是执行员对执行和解的干预程度，是基于主导地位，或完全由当事人意思自治，还是有限度的干预。这实质还是执行权和处分权的相互关系。由于民事诉讼活动是在这两种权利的相互作用下逐步发展的，执行任务的完成又依赖于这两种权利在各自界域内的正确行使，同时也由于处分权与执行权的关系实质上反映了当事人的诉讼权利与人民法院的执行权的关系，正确认识和处理两者间的关系对认识和完善执行制度具有重大的理论与实践意义。[4]

　　在现代法治国家，为防范权力滥用，任何国家权力的设定和运作都必须受到法律的约束。法律主要通过两种模式对权力进行控制：一是采用分权的办法，以一种国家权力去制衡另一种国家权力；二是以为公民、法人和其他组织设定权利的方式，用权利去制约权力。[5]就权利与权利的关系而言，权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间。从民事诉讼法律关系的角度分析，法律既然将处分权赋予当事人，那么就必须要求作为诉讼法律关系相对方的人民法院承担起不得侵害处分权并保障其实现的义务。处分权对执行权有着直接的影响，执行权的初始运作取决于当事人是否申请执行，执行权作用的范围受制于当事人的请求事项，如申请人同意中止或终结执行的行为，这些足以说明处分权的存在构成了对执行权的合理制约。现行法律之所以把执行和解界定在“自行和解”这一限度内，本身就表明这种和解应完全是当事人双方的自愿行为，是当事人内在心理因素驱使下，依法处分自己的民事权利和诉讼权利，是民诉法依法处分原则的体现，因而不是外来因素的干预介入后发生的，否则，就不成为执行和解。

　　处分权的行使直接关系到诉讼当事人的民事权利，正确、妥当地行使处分权有利于促进当事人民事权利的实现，反之，则会对当事人的民事权利产生负面影响。这就要求当事人的处分行为只能在法律规定的限度内实施。为保证处分行为不至于逾越法律规定的范围，在当事人处分其属于相对处分权范围内的权利时，人民法院应当进行必要的监督，并对违法处分行为进行干预。例如，当人民法院发现双方当事人恶意串通时，应不受这一处分行为的限制，因此和解协议必须符合我国法律规定。在执行和解中，一方面当事人可以充分行使自己的诉讼权利和民事权利，但另一方面这个行使权利是有条件的，它必须体现合法原则，不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害他人的合法权利，不得损害国家、集体的公共利益，也不允许出现显失公平的情况，不能规避法定义务，否则即使出自双方当事人的自愿、亦属无效，法院不应予以认可。法律规定和解协议要由执行员记入笔录，由双方当事人签名和盖章方有效，如书面协议，必须由执行员将副本附卷，这体现了国家的有限干预。

　　鉴于人民法院在诉讼法律关系中所处的主导地位，当事人的处分权能否在诉讼中得以实现，很大程序上取决于法官能否正确对待当事人的处分行为，如果执行权过于扩张，不当侵入那些本应由当事人自由处分的界域，当事人的处分权将化为乌有。当前，执行实践中存在的一些侵犯处分权的现象，强行和解或违法和解，对此，有必要强调指出，处分权是法律赋予的，执行员应当尊重当事人的合法的处分行为，应当保障而不是阻碍处分权的顺利实现。

　　基于上述对执行和解制度的内在要求，以及执行权和处分权相互之间的关系，我们不难理解执行和解的自愿原则、合法原则以及法院审查原则。理解了这些原则，我们的执行员才能在执行和解中扮演适合的角色，正确行使执行权。

　　执行和解的性质

　　对执行和解的性质问题，无论是学界，还是实践，难有定论。有的主张是终结执行程序的方式，有的等同于审判程序中的调解程序，有的则认为是设立了一种新的法律关系。

　　我们知道，执行和解不同于诉讼调解，执行程序中，人民法院的职责是实施执行权，以实现生效法律文书确定的权利和义务。调解则是行使审判权作出裁判，以确认或变更当事人的权利、义务关系。具体一些，和解和调解有众多不同之处：1、性质不同。调解是一种带有国家干预性质的诉讼活动和结案方式，而执行和解则完全是一种中止执行行为的当事人的意思自治行为；2、适用的原则不同。调解必须遵循自愿，查明事实，分清是非和合法原则；执行和解则适用自愿原则和合法原则。3、主体不同。调解由当事人向法官提出，更多的是法官征询当事人意见后，由法官主持和居中调解，进行监督；和解法官则不主动参与，也不介入和解活动。4、效力不同。调解在调解书送达当事人之前，效力不确定，只有双方当事人签收后，才发生与判决相同的法律效力。达成执行和解不具有独立的效力，效力很弱。

　　在我国现行民事诉讼法律体系和司法架构中，立法没有给执行和解在执行程序中一个明确的定位，造成执行实践中处理程序不一致。目前，在《民事诉讼法》和《适用意见》以及《若干规定》中涉及执行和解的5条条款或解释中，均没有阐明执行和解后，在程序上对案件应作何种处理。因此，实践中出现了混乱，有的法院作终结或终止处理，案件予以报结；有的法院作中止处理，案件暂不报结，待和解协议履行完毕，才作结案处理；也有的法院就以和解作为结案方式。

　　根据有关法律规定，结合执行工作的实践，从对执行程序作出合理的解决的角度，笔者倾向性于将执行和解定位于一种特殊的中止执行程序的执行方式，即《民事诉讼法》第二百三十四条所规定的，即“人民法院认为应当中止执行的其他情形”。基于以下几点：一、从《民事诉讼法》对执行和解的规定看，双方当事人达成和解协议后，虽具有中止执行程序的效力，但其结果具有不确定性，和解协议可能得到完全履行，也可能不完全履行或不履行。因此，执行和解不仅是执行程序的暂时中止，而且其结果具有不确定性，这就充分表示它不是执行程序的终结，而是一种特殊的中止形式。同时，执行和解也完全符合执行中止事由的原因要件。某些事由的出现导致执行暂时被阻，只有待该事由消失以后，方能恢复执行，这是执行中止的立法本意。从这层意义上分析，执行和解协议达成以后，在协议履行完毕之前或被反悔之前，人民法院不宜或难以作出执行行为，即执行被阻；只有当执行和解协议履行完毕或被反悔而终止之后，执行程序才能被终止或恢复，所以它完全符合执行中止事由的原因要件。二、执行和解也完全具备执行中止事由的基本特征，即中止事由出现以后至中止事由消灭之前的这一阶段，执行程序处于中断状态，人民法院不能采取任何执行行为。

　　将执行和解定位于一种特殊的中止执行程序的执行方式，我们就可以理解法院恢复执行原生效法律文书有无法理依据的问题了。因为有同志认为，当事人在执行程序中达成和解协议，理应认为双方当事人对其权利义务进行了自愿、自由的处分，这种处分的结果是在双方当事人之间形成了新的权利义务关系，原由生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而归于消灭。因此，当当事人反悔而不履行和解协议时，即应由对方当事人以和解协议所约定的新的权利义务关系为依据，向法院提起新的诉讼，而不能由法院恢复执行原生效法律文书，因为原生效法律文书确定的权利义务关系已因当事人的处分而消灭了，不再具有执行力。而将执行和解定位于执行中止，上述问题也就迎刃而解了。

　　执行和解协议的效力

　　对于执行和解协议的效力，有的学者认为“执行和解协议不具有法律效力”，理由是执行和解协议是当事人之间自行和解的结果，如果一方当事人不履行仍要按原法律文书执行，只有原法律文书才具有法律意义上的约束力。也有的学者主张，执行和解协议一经达成就具有法律效力，理由是该协议明确了执行的方式、内容、时限，对权利人和义务人都具有约束力；只要和解协议履行完毕，就不能再按原判决执行，当事人也不能再反悔。

　　执行和解属于一种特殊的中止执行程序的执行方式，执行和解协议是双方当事人通过平等协商，就变更执行依据所确定的给付标的、标的数额、履行期限、履行方式等达成的合意。据此，执行和解协议在性质上应是一种特别的民事合同。这里包含两层意思：一层意思是，执行和解协议是民事合同中一种，是当事人协商变更其民事权利义务关系而达成的合意。因此它应当适用合同法总则中关于合同的成立、合同的效力、合同的履行以及合同的解除等一系列规则。另一层意思是，执行和解又完全不同于一般的民事合同，而是一种特别的民事合同。其特别之处在于，它是在特定的执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系，在协议履行完毕之前，当事人可以反悔。但在承担违约责任方面，又不适用合同法的相应规定。从法理上说，执行和解协议即为当事人平等协商自愿而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利（法律文书确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致），基于此，应在实体法上将其定位于一般民事合同，应当具有一定的法律效力，这也为实践所承认和接受。1、执行和解协议的效力已为法律所确认。《民事诉讼法》第二百一十一条第二款规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”这条法律规范从反面肯定了和解协议的效力，即当事人应当自觉履行和解协议，不是靠法院强制执行，并且规定了不履行和解协议的处理，即仍要执行原判决。2、执行和解协议可以产生中止或终结执行程序的效力。如果和解协议是当即履行，则执行程序也告终结。如果和解协议约定履行期限，则在此期限内法院也不得按原法律文书执行。如果在部分履行和解协议后当事人又反悔的，则已履行部分仍然有效。如果当事人已完全按和解协议履行完毕，这时任何一方当事人都不得以任何理由要求恢复原法律文书的执行，法院也不能依职权执行。3、执行和解协议生效应当具备一定的条件。和解协议是实践性的协议，而不是诺成性的。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力。

　　试想如果全盘否定执行和解协议的效力，在实践上会产生什么结果呢？只会放纵部分当事人随意违反和解协议，拖延执行时间；当然如果认为和解协议具有绝对确定的效力，则又会漠视法律文书的严肃性，失去法律文书的制约任用，最终都不利于及时保护当事人的合法权益。

　　申请恢复执行原生效法律文书的期限

　　《适用意见》第267条规定：申请执行的期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。这样，就存在申请恢复执行的期限计算方法是否合理问题。因为所谓“连续计算”，指总共只有6个月（或1年）的申请执行期限，而把第一次申请执行时已经经过的期间扣除，而经常是当事人最初申请执行的就比较晚，离法定期限的最后期限已经很近了，一般很少有只要最后履行期一过，就立即提出恢复强制执行的当事人，这样申请恢复执行可能只有很短的时间或者就根本没有时间了，这对保护债权人的权利非常不利。一般来讲，在和解协议中申请人多已作出了让步，和解协议得不到履行，再给他较短的申请恢复执行的期限，则鼓励被执行人赖帐；达成和解的大前提或保证，是在协议得不到履行时可以恢复执行原法律文书。现在因申请恢复执行的期限必须从原来所剩的时间中连续计算，因为不剩时间就无权申请恢复执行，对申请执行人的保护颇为不利。

　　基于上述理由，有人主张申请恢复执行原生效法律文书的期限从和解协议约定的履行期限的最后一日起重新计算。在实践中，许多当事人和一些执行人员也常常认为申请执行期限因当事人达成和解协议而中断，申请恢复执行的期限应从和解协议确定的履行完毕之日起重新计算，即6个月或一年。但笔者认为，申请恢复执行原生效法律文书的期限从和解协议约定的履行期限的最后一日起重新计算，这样规定给予了申请执行人较长的申请恢复执行期限，从和解协议确定的履行期间届满后还剩下半年或1年的时间。但这样规定的问题是，申请恢复执行的期限太长，与原来请执行的期限相同，每达成一次协议就可能再来一个相同的期限。[6]

　　执行和解既然是中止执行的一种特殊形式，对中止执行申请恢复执行，法律没有规定一个明确的期限，而是根据法律事实来确定，即据以中止执行的法律事实消失，由申请人主动申请或法院以职权恢复执行，也没有规定应自据以中止执行的法律事实消失以后的多少时间内恢复执行，这也是立法上的一个漏洞。对原生效法律文书申请恢复执行的期限从和解协议约定的履行期限的最后一日起无论是重新计算，还是连续计算，都有其不合理性的一面，都不利于及时保护债权人的利益。这里就存在一个对申请执行期限一个定位问题，申请执行的期限是定位不变期间，还是诉讼时效？

　　笔者认为，民商事法律文书的申请执行期限，从法理性质上讲更接近于民法上的时效而不是除斥期间。从价值判断的角度而言，将申请执行期限定位于“申请执行时效”，也更切合当前我国的执行实践需要。为此，当前理论界和实务界有必要对申请执行期限的法律性质作出统一的、正确的认识，从而使我们在不久制定强制执行法时，为其中规定申请执行期限也可适用民法中关于时效中止、中断的规定奠定必要的理论基础。当然，这还要借助于相关法律制度完善的设计，如在执行程序中引入债务人异议制度，执行程序也需要衡平，债务人的合法利益也应受到重视。笔者初步的设想是：申请执行期限不应比一般债权的诉讼时效期限短，至少应为相同。参照当前已经公布的我国《民法典》草案，未来的《强制执行法》可规定经法律文书确认的民事权利，债权人向人民法院可申请执行的期限为三年。此外，其中止和中断的适用条件也应基本与《民法典》规定的诉讼时效期间的中止和中断相同。

　　[1]参见江伟、单国军：“关于诉权的若干问题的研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年出版，第230-231页。

　　[2]参阅江伟、赵秀举：“执行行为的性质与执行机构的设置”一文，载《人大法律评论》（2000年卷第一缉），中国人民大学出版社2000年5月版，第125-126页。

　　[3]参阅李浩：“民诉制度改革与处分原则的强化和完善”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年出版，第275-276页。

　　[4]参见江伟、单国军：“关于诉权的若干问题的研究”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年出版，第278-279页。

　　[5]同上，第277页。

　　[6]参阅黄金龙著：《〈关于人民法院执行工作若干法律问题的规定（试行）〉实用解析》，中国法制出版社2000年出版，第264页。