行政诉讼和解制度初探

　　行政诉讼法中的有关行政诉讼不适用调解的规定，使得和解在贫瘠的法律土壤里畸形的生根发芽，通过和解的方法、撤诉的方式，来规避法律，走这一“本不该”走的路。由于它的不合法化，自然缺少法律监督与保障，和解后的相对人权利最终无法得到维护。随着调解在行政诉讼中逐步被接纳，我们为何不将行政诉讼中的和解制度合法化、法制化，建立一套完善的行政诉讼和解制度。下面笔者将试从和解制度的可行性与和解制度自身特点这两个角度，来阐释和解制度的构建。

　　一、理论基础

　　行政诉讼中的处分权主义与行政权的可裁量性。“处分权主义”，指当事人对于诉讼标的之决定及诉讼程序之开始、进行或终了（诉讼法律关系）具有处分权限者。指当事人是否提起诉讼，提起什么样的诉讼，提起诉讼后如何消它，原则上都应该尊重当事人的意思。当事人采用和解的方式，或依和解协议结案，或最终撤销诉讼等，都属于其行使处分权的一种表现。那么，我们有何理由拒绝和解？行政裁量是行政主体及其职员根据法律规范（主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，有时宪法也具有这种功能。）所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。随着社会的发展，行政权不断扩展，随之带来了行政裁量权的不断扩展。行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域。行政诉讼和解中被告行使处分权并非是对法定职权或职责的放弃，而是权力的具体行使，根据情况作出相应的灵活反应，可以看作是诉讼前已有的裁量权在诉讼阶段的重新启动和作用。简言之，行政裁量权及其扩展，赋予了行政机关在诉讼阶段进行和解的法律依据。

　　博弈论。Game Theory，也译“对策论”，分析的是两个或两个以上的比赛者或参与者选择能够共同影响每一参加者的行动或策略的方式。博弈论本身属于经济学概念范畴，但借助这一分析工具，在研究其它学科过程中，能提供给我们更深的洞察力。如张维迎先生所言：“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了。”在行政诉讼过程中，博弈的主体除了行政主体与相对人之外，还有一个中立（或准中立）的第三方来主持博弈过程。尽管我们并不指望行政主体与相对方能在救济领域中百分之百地达到合意，但是，这会在较大程度上提高形成合意的概率，博弈参与者很可能因此找到一个迟来的基于合意的最优均衡。那么，和解未尝不是博弈取得的后果之一。

　　诉讼经济与效率。我们经常强调诉讼经济，强调节约诉讼成本，如何去做？如何能最大程度的实现诉讼经济？要解决这些问题，首先来了解下诉讼成本的内涵，诉讼成本主要包括当事人直接支出的直接费用（如诉讼费用、律师费、交通费等）与间接费用（如当事人声誉的减损、精神消耗等），及司法系统支出的相关物质费用（如法官薪金、办公设备等）与精神成本（如行政、司法威信的减低或提高等）。与诉讼裁判或其他形式相比，有什么能比通过和解方式结案，更大程度的节约上述成本的，无论对当事人、法院还是行政机关，其都能更好的实现诉讼经济。迅速而有效的处理行政争议，才能更好保障相对人的合法权益，并使行政行为尽快确定（包括确认合法或撤销）以及实现，才能够确保公共利益获得实现，当事人的诉求和行政行为这两方面都要求在合法的前提下，尽快的解决纠纷。和解此时就变成了诉讼效率的一把利剑，运用得当，可以很容易实现该目的。

　　中国传统思想。“和为贵”思想作为一种长久的文化历史传统，具有强大的生命力，古代的人们往往强调着人与天、人与地以及人与人之间的“和”。中国传统的和为贵思想，使得人们对于民事争议采取更多的是和解或调解方式，打官司被认为是丢颜面的事情，加之中国百姓的“畏官”心态，告官谈何容易！而和解制度与我国的传统文化有着惊人的合拍性。在被逼无奈走向诉讼途径这条路时，这一历史传承在为我们提供了思想文化基础和社会基础的同时，对于我们解决行政争议起到了积极作用。

　　纠纷解决机制多元化。关于行政争议解决问题，我们现有的救济方式很多，但存在的问题却非常严重。我们有多元化的救济措施，但却没有形成多元化的救济机制。随之带来的危害是：在现实中，行政救济、司法救济已不是很多行政相对人首要选择的主要救济方式，代之以方式的竟然是信访。随着信访方式的壮大，受最大伤害的将是行政权威和司法权威。而老百姓为何如此依赖信访，原因当然有很多，但和其中的“和解”方式是绝对脱离不了关系的。那么如何构建行政争议解决多元化机制？结合国外司法救济的相关形式以及我国学者的有关研究：应优化救济方式，完善现有救济方式，实现优势互补的同时，暂时先由当事人进行选择适用，但主流最终应回归为司法救济。那么要将主流回归司法救济，在中国现有国情下，行政诉讼中和解将是必要途径之一。

　　二、和解的范围

　　那些案件适用和解，那些案件不宜适用和解？这是一个常见的却又容易被忽视的问题。我们从和解范围应具备的特征与案件的类型来进行简要分析。

　　（一）特征

　　合目的性。诉讼和解的目的一般是解决纠纷，保障当事者程序自由权的实现和追求效率。其目的为一切和解制度所具有，也为所有解纷方式所追求，诉讼和解目的共同统一于和解制度的各个构造要素和运作过程之中。

　　不确定性。案件不确定性源于案件如果具有明显的确定性，那么对双方来讲，和解的意义将不再那么重要，就何种程序，结果均为大家所共知。正是在大量不确定性案件上，在应对不确定性的手段中，和解能动性方可发挥至极致：保护权利；简化程序；弱化正式模式，加强非正式模式等等。

　　除此之外，和解还应具备的基本特征：不侵害他人权益；可裁量余地大；不违反法律禁止性规定等，这些内容将在和解协议的实质要件内论述，这里不再过度阐述。

　　（二）类型

　　根据案件的性质，对易适用和解的案件类型进行简要例举。

　　政策性强的案件运用和解。这主要基于国家管理的宏观调控，此类案件中适用和解，有利于国家政策的贯彻实施，同时还可降低相关政策在执行过程的阻力。

　　综合性强的案件适用和解。这类案件适用和解的方式，更有利于法院审理案件，其可以减少案件处理的难度，节约成本，更好协调法与经济、效率的关系。

　　对立性强的案件适用和解。对立性强的案件易于激化矛盾，适用和解可以相对化解行政机关与相对人之间的对立矛盾，在社会发展观以人为本的思想指导下，在努力构建和谐社会的今天，其更好的体现行政机关的职能与目的。

　　群体性案件适用和解。群体性案件处理的不好，可能会造成群体闹访及群体性事件，在这类案件中适用和解，可以降低群体性事件发生的可能性，减少群体闹访带来的不良影响等。

　　模糊性案件适用和解。鉴于案件性质模糊，故此类案件无论从实体还是程序上都难以明确化，游离于民事、刑事、行政之间性质，抑或处于法律边缘等情形的案件，适用和解在降低案件审理难度的同时，将更能尊重事实，处理妥当，保护合法权益。

　　预测性案件适用和解，此类案件可以说是对上述案件的总和。其主要针对因重大政策实施或因政府管理和行政行为所引发的案件；双方矛盾尖锐，可能引发群众性斗殴、围攻、群访闹访等突发性或群体性事件的案件；涉及民族、宗教等问题的案件，要提前进行后果预测。此类案件要求全面了解和研判纠纷发生的原因、背景及发展走势，对案件判后社会效果进行综合预测评估，提出应对或化解方案，积极做好协调化解工作。

　　三、和解效力

　　（一）排除法律救济

　　对于和解排除法律救济的形式主要体现在以下三个方面。

　　1、复议终止。如在行政复议阶段，当事人与行政机关达成和解协议后，行政复议应终止。

　　2、诉讼终止。在行政诉讼阶段达成和解协议请求撤诉的，人民法院应在形式性的审核下，允许撤诉，终结诉讼。

　　3、不可再诉。这是是确定力的体现，其主要是指诉讼因此而终结，任何一方当事人不得再就同一事项、同一诉讼请求、同一理由向法院再行提起诉讼。这与现有行政法律法规精神是相吻合的：行政诉讼中，当事人申请撤诉，无新事实新理由再次提起诉讼的，人民法院不予受理。之所以将新事实与理由仍在这里提出，恐若行政机关在达成和解后拒绝履行，或者和解有违背相对人真实意愿等特殊情形下，仍可赋予当事人司法救济的权利。

　　排除法律救济并非是要彻底剥夺相对人的诉权，而是要确定合法和解的效力，以防和解成为没有确定性的鸡肋，或者利用和解制度来拖延、阻碍诉讼，成为滥用权利的祸源之一。

　　（二）拘束力

　　指（原处分或决定）行政机关以及参与和解的当事人应遵守和解协议，不得变更、解除或抛弃和解协议所确定的内容。不论是从行政契约性质，抑或是司法性质来讲，行政机关及相对人都应受其约束，并自觉履行所涉义务。

　　（三）执行依据

　　主要是和解执行力的体现。“和解成立者，与法院确定判决有同一之效力。”判决的执行力是自古即有并延续至今的一项诉讼制度，是不同时代的不同国家所共同承认的制度。现代强制执行制度的建立，就是以判决的执行力为其理论基石的。和解所达成的协议（主要包括和解书，记入笔录的和解协议，因和解而做的判决）应赋予其与法院判决同等的执行力，成为执行依据之一，和解才能真正使争议的法律关系归于消灭。