构建我国行政诉讼调解制度的思考

　　我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。①这一规定将行政诉讼调解制度拒之门外。从以上现行立法看来，我国行政诉讼长期以来对调解制度都是持否定态度。

　　一、行政诉讼不适用调解制度的现实弊端

　　尽管行政诉讼法禁止调解制度是为了更好的实现行政诉讼的目的，但是在司法实践中是否真的达到了预期效果呢？在其实施的二十一年，在司法实践中，遇到了许多困难与阻力，行政诉讼不适用调解制度的现实弊端愈演愈烈。

　　（一）居高不下的撤诉率

　　自《行政诉讼法》实施以来行政诉讼的撤诉率高居不下，成为行政案件的主要结案方式。通过调查发现，撤诉一般有四种情况：一是原告起诉后，意识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法院虽认为行政行为违法，但为避免行政机关败诉，主动找行政机关，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉；四是相对人担心遭受行政主体的报复，出于息事宁人的心理而违心撤诉。“实际上第三种就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商、“协调”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤诉”的合法形式掩盖了形式上违法的调解。”②然而通过比较分析，可以看出，这种所谓的协调与诉讼调解并无实质的区别，二者同样都是在法院的主持下，双方当事人自愿协商最终解决纠纷的司法程序。既然如此，为何不顺应实践的需要，将暗渡陈仓的行政诉讼调解“阳光化”呢？③因此与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从法律上加以规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要途径。④

　　（二）不利于行政纠纷及时解决

　　行政诉讼不同于其他诉讼，法院只能针对具体行政行为的合法性进行判断。通常法院对具体行政行为只能判决维持或者撤销，只有对显示公正的行政处罚情形可以判决变更。对于判决维持或撤销具体行政行为，无论法院是否依法判决行政机关重新作出具体行政行为，行政机关依照其行政职权依旧可以再次作出其他的具体行政行为。倘若当事人一方对后作出的行政行为依旧不服，又得提起诉讼，再次经历整个的诉讼过程，这无疑会导致行政纠纷不能及时得到解决，相对入的合法权益不能及时受到保护。还会增加人民法院诉讼成本，增加当事人诉累。

　　二、我国建立行政诉讼制度的可行性和必要性

　　（一）行政诉讼引入调解制度的可行性

　　1、公权力并非绝对不可处分。如前所述，公权力不可处分是行政诉讼禁止引入调解制度的主要原因之一。然而，公权力不可处分的实质内涵因该是公权力不可任意处分。⑤行政机关在行政执法、行政复议中改变行政行为，就是对公权力的一种处分。有学者认为“行政主体对属于自己执掌的行政职权的行使，在法律上是有一定处分权力的。虽然法律和职权要求行政主体必须履行职责、执行法律、维护公共利益等，但是，行政主体可以使用的方法和程度具有多样性和可选择性，行政主体在行政程序中选择一定方法和程度作出行政行为时，就已经反映出多样性和可选择性的合法正确；同样，进入行政诉讼程序，被告的让步和行使处分权也是这种多样性和可选择性的表现，也是合法和正确的。”⑥公权不可处分的理论是将行政机关灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法中的复杂情况片面、机械的认识。

　　2、行政诉讼适用调解未必损害公共利益。传统观点认为行政诉讼调解会导致行政机关用公权力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的损害与行政诉讼调解之间真的有必然联系吗？此说法有失偏颇。“调解或者和解是否会损害国家公共利益，不应成为法院在行政诉讼中考虑的问题。即使禁止调解，仍然不能避免在诉讼之后行政机关随意改变行政行为。所以说，行政诉讼中建立调解制度不仅是必要的，而且在理论上也说得通。”⑦行政诉讼中所诉的具体行政行为，如果是违法的行政行为，那么通过调解能够纠正违法行为，消除对相对人一方合法权益的损害，这种情况下是不会损害公共利益的。

　　（二）行政诉讼适用调解制度的必要性分析

　　1、实现行政诉讼功能的需要。行政诉讼具有定纷止争和维持社会公共秩序的功能。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，在于过于强调司法权对行政权的外部监督功能，忽视行政诉讼自身的定纷止争功能。法律应依据社会现实的客观需要，赋予法院多种解决行政纠纷的手段和方式，使各类行政纠纷通过司法途径最终获得有效解决，而调解制度则正是一种解决行政纠纷的有效方式。

　　2、符合调解优点、适应司法实践的需要。行政诉讼调解符合行政审判公正的要求。调解在双方平等协商的基础上通过互谅互让的方式达成调解协议，有利于快速解决纠纷、节约司法资源，对维护当事人的合法权益及行政机关自觉纠错起到积极的作用。同时，适用调解制度，也适应日渐发展的司法实践的要求，司法实践中居高不下的撤诉率即是明证。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

　　三、构建我国行政诉讼调解制度设想

　　（一）行政诉讼调解制度的适用原则

　　1、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政机关依法行政。行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴。

　　2、有限调解原则。从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

　　3、建立不公开的调解原则。我国现行的行政赔偿诉讼调解和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。但行政诉讼调解应以不公开为原则。不公开的调解原则是国际上通行的做法，对诉讼双方以不公开的形式进行调解，易于形成合意，既可以节约成本，也有利于保障当事人秘密及隐私，维护其信誉。

　　（二）行政诉讼调解制度的适用范围

　　1、以承诺、合同等为基础的做出的具体行政行为。这类案件的代表是行政合同案件，是指行政相对人基于行政管理的需要，依法设立、变更、消灭行政法律关系的协议。⑧它是行政主体与行政相对人在协商一致的基础上订立的，是双方高度意思自治之下的产物。虽然行政机关可能具有一些特权，但这不影响行政合同合意性特征。也正是因为行政合同所具有的合意性，协商性，使调解机制也就有了适用的法律基础。

　　2、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政案件。“行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。”⑨因行政裁决而提起的行政诉讼不同于其他行政案件，它的任务是要解决民事争议，行政机关此时是与民事纠纷的权利义务关系没有直接联系的第三方。由于对象是民事纠纷，行政机关是可以根据双方当事人达成的一致协议作出行政裁决。

　　3、行政自由裁量权诉讼案件。“行政自由裁量权是指法律法规对行为的内容、方式、程度或适用条件规定了一定的范围或幅度，行政主体可以在法定的范围或幅度内根据行政管理的实际情况，通过自己的主观判断而作出的行政行为。”⑨行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。⑩法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。

　　（三）行政诉讼调解制度的程序设想

　　1、调解程序与审判程序的模式选择。我国《民事诉讼法》一直坚持“调审合一”的模式，使得调解与审判并行于我国的民事诉讼程序中。考虑到行政诉讼有其特殊性，理论界提出了调审分离、调审分立两种改良方案。调审分离是将调解过程与审判过程相分离，将法院调解作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事、经济纠纷的行政诉讼制度。而调审分立则是将调解设置于审前程序中，如若调解成立，调解协议则具有与生效判决同等法律效力；若调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。这种模式更有其合理性：一方面，调审分立模式中法官不再享有或调或审的选择权，从而解除了调审结合模式中可能存在自愿异化为强制的危机；另一方面也解决了调解程序与审判程序的衔接问题。

　　2、调解程序的具体设置。（1）调解程序的启动。行政诉讼的性质决定了起诉的主体只能是行政相对人一方，相应地，行政诉讼中调解的申请也应限于行政相对人。如果允许行政机关申请调解，则可能出现采取非法手段强迫行政相对人接受调解的情况。如此就可以最大限度地减少这种胁迫调解的现象。此外，人民法院根据所受理案件的实际情况，也可以根据具体案情在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后依职权提出调解建议，但须在征得诉讼双方同意的前提下，才可进行调解。（2）调解程序的适用阶段。调解只能适用于一审期间，因为二审或再审的目的在于纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。其次，行政诉讼引入调解制度，目的就是快速解决纠纷，如果在二审过程中再允许进行调解，那么也将会浪费大量的司法资源也会增加当事人的诉累。（3）调解协议的效力。在行政诉讼调解中，如果双方当事人达成了协议，只要符合行政诉讼调解的适用范围，且不损害国家、集体或第三人的利益，人民法院审查确认后就应当做出调解书。调解书一经各方签收即具有与生效判决同等的法律效力，不履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，也不得重复起诉。当然行政诉讼调解也不可能百分之百的运行无误，为了消除错误调解带来的不良后果，对当事人有证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违法的，当事人可以向法院申请再审。

　　诉讼调解制度作为我国诉讼制度的重要组成部分，不仅有利于行政纠纷的及时彻底解决，实现社会的和谐与稳定，有利于行政诉讼法立法目的的实现。立法者应顺应这种趋势，确立行政诉讼有限调解制度，使调解活动合法化，通过调解化解行政纠纷，有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法正确行使职权。