如何确定反担保范围及认定

　　摘要：在我们的生活中，还有一种是对一个人的人品上的担保，这种担保绝大多数是口头性质的，它的意义只是表明担保人对被担保人的一种信任和赞赏，这种担保对双方的行为还是有一定的约束力。

　　在我们的生活中，还有一种是对一个人的人品上的担保，这种担保绝大多数是口头性质的，它的意义只是表明担保人对被担保人的一种信任和赞赏，没有太多的实际意义，有的只是担保人对被担保人的一种监督，但这种担保对双方的行为还是有一定的约束力。示例：我用名誉担保这人绝对可靠。

　　反担保确定：

　　[案情]：

　　2003年2月20日，某农村信用合作社（以下简称信用社）与刘某、邹某、李某三人签订“最高额保证担保借款合同”，该合同约定：从2003年3月21日至2003年8月10日止，信用社在最高限额贷款人民币33000元内，对借款人刘某分次发放贷款；借款人按期归还本息；邹某、李某二人在该最高限额内对借款人的贷款承担保证责任，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用，保证人之间对借款人的债务承担连带责任。2003年3月27日，信用社一次性向刘某发放贷款33000元，并约定还款日期为2003年8月10日。因刘某到期未归还贷款，双方遂产生纠纷。

　　[分歧]：

　　关于本案邹某、李某二担保人应如何承担担保责任，有二种意见：

　　第一种意见认为，邹某、李某与信用社在“最高额保证担保借款合同”中约定的保证担保的范围为贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用，因此，邹某、李某应对所发生的借款本金33000元及利息、实现债权的费用等债权总额承担连带保证责任。

　　第二种意见认为，邹某、李某二担保人与债权人信用社签订的是“最高额保证担保合同”，双方在该合同中约定担保人承担保证责任的最高限额为33000元，因此，邹某、李某仅应在最高限额即33000元的范围内与借款人刘某承担连带清偿责任。

　　反担保责任认定：

　　第一，最高额抵押合同中连续发生的多笔债权之间是平等的，最高额抵押不是只对其中一个债权进行担保，而不对另一个债权进行担保，也不是对其中一个债权的全部进行担保，而只对另一个债权的部分进行担保，当然也不因多个债权中的一个或几个存在其他的担保而抹杀其平等性，在最高额抵押决算后，形成一个整体的多笔债权之间的平等地位也没有改变。因此，第一种观点显然是把抵押在各个债权之间进行有选择的分配，抹杀了各个债权之间的平等关系，其看似最大程度保护了债权人的利益，但却有损法律最基本的公平正义。

　　第二，最高额抵押合同中涉及的多笔借款的具体数额、履行期限在最高额抵押合同的债权确定前对抵押人不具有实际意义，在决算前与被担保的债权中的个别债权无从属性，在债权额确定后也不与最高额抵押呈现对应关系，所有在抵押期限内连续发生的债权的余额作为一个整体与最高额抵押发生联系，且在最高额抵押决算时，债权的本金、利息、违约金、实现债权的费用等都应列入债权的总额。第二种观点显然是将连续发生的多个债权割裂开来，将最高额抵押与实际发生的一系列债权相对应，并且将最高额抵押的范围限于借款的本金，这些都与最高额抵押的基本原理和特性相违背。

　　第三，将保证人提供保证的债权实际发生总额与最高额抵押合同实际发生的债权余额之间的比例作为确定保证人承担保证责任的依据，既体现了决算前各笔债权的平等性，又体现了最高额抵押的整体性，符合最高额抵押的本质特性，也较好平衡了抵押人、保证人、债权人的利益。这种观点虽然可能导致债权人的债权得不到最大限度的保障（就本案而言，如果按照第一种观点，债权人得到保证人的保证责任最大限额可以达到25万借款本金及利息、违约金、相应实现债权的费用。而按照第三种观点，债权人可以得到的保证人承担的保证责任限额要远小于第一种观点的计算限额，即使50万元的一笔债权的余额已经超过最高额75万元，保证人承担的保证责任也不可能达到全部25万借款本金、利息、违约金、相应实现债权的费用的范围），但这并不是背离我国担保法保护债权实现的立法宗旨，这一立法宗旨是在考虑债权人、债务人、担保人利益基本平衡基础上的有所侧重，这种侧重不能以损害一方当事人合法权益为代价。第一种观点显然过于强调对债权人的保护，从而加重了保证人的责任，而第三种观点则较好地平衡了债权人和保证人的利益。