外企改制上市的律师实务

　　外商投资企业是依照中华人民共和国（以下简称“中国”）法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业，其主要形式有中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业（以上合称“三资企业”）、外商投资股份有限公司。目前，外商投资企业在中国境内上市并没有法律障碍，但与内资企业相比，外商投资企业的改制上市有其特殊的法律问题需要注意：

　　一、与外商投资企业改制上市相关的法律法规

　　外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《管理办法》”）、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》以下简称“《创业板暂行办法》”等法律、规章外，还需要参照如下法律、法规、规章及政策性文件的规定：

　　（一）三资企业各自的法律法规

　　作为三资企业，其设立的依据是《中华人民共和国中外合资经营企业法》、或《中华人民共和国中外合作经营企业法》、或《中华人民共和国外资企业法》，在规范运作及改制过程中，也必须要遵守相关的法律及各自的实施细则。

　　（二）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》

　　1995年1月10日，对外贸易经济合作部（现商务部，下同）公布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），就外商投资股份有限公司设立方式、提交申请材料、程序、已设立的三资企业申请转变为外商投资股份有限公司等事宜作了明确的规定。

　　（三）《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》

　　2001年11月5日，对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会联合制定《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下简称“《若干意见》”），就外商投资股份有限公司设立及上市发行股票等问题作出了规定。

　　（四）《关于外商投资股份公司有关问题的通知》

　　2001年5月17日，对外贸易经济合作部办公厅发布《关于外商投资股份公司有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），为了规范外商投资股份公司上市事宜。

　　（五）《外商投资准入管理指引手册》

　　近几年来，商务部加大了外商投资企业设立及变更事项行政许可事项的下放力度，同时，为简化和规范全国外商投资准入管理行政许可行为，加强政务公开，商务部外国投资管理司根据现行有关法规规定和实践操作编制了《外商投资准入管理指引手册（2008年版）》（以下简称“《指引手册》”），为外商投资企业改制为外商投资股份公司等事宜，提供了操作指引。

　　二、外商投资企业改制上市的程序

　　（一）设立股份公司

　　根据《管理办法》及《创业板暂行办法》，均要求发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。企业申请上市，必须先设立股份公司，为了使经营业绩连续计算节省时间成本，通常采用有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式。

　　在这个阶段，企业需要聘请证券公司（保荐机构）、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构尽职调查、资产评估和财务审计，对企业的改制重组方案进行可行性论证，签署发起人协议、公司章程等文件，规范设立股份有限公司。

　　（二）尽职调查与上市辅导

　　中介机构进一步尽职调查，发现问题，按照《管理办法》或《创业板暂行办法》对企业存在的问题进行梳理，按上市的要求规范企业行为并对存在的问题进行整改，并对企业的董事、监事、高级管理人员进行辅导培训，经当地证监局验收。

　　（三）制作股票发行的申请文件

　　律师和会计师分别进行核查验证和审计工作，与保荐机构共同制定初步发行方案，明确股票发行规模、发行价格等，对募投项目进行可行性论证，并按照中国证监会的要求制作申请文件。

　　（四）申请文件的审核

　　中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，提出反馈意见、发行人和中介机构落实反馈意见，发行部形成初审报告；在此过程中，企业在主板（中小企业板）上市的，证监会还要征求发行人所在地省级人民政府、以及就公司募投项目是否符合国家产业政策征求国家发展和改革委员会的意见。

　　初审完毕后，将初审报告和申请文件提交股票发行审核委员会审核，依据发审会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。

　　（五）股票发行与企业上市

　　1、刊登招股说明书摘要及发行公告等信息；

　　2、发行人与承销商通过互联网采用网上直播方式进行发行路演（也可辅以现场推介）；

　　3、向投资者询价，并据询价结果协商确定发行价格；

　　4、申购新股、摇号抽签、中签结果公告；

　　5、募集资金到账，聘请会计师验资；

　　6、申请上市。

　　三、改制为外商投资股份公司的注意事项及程序

　　（一）改制为外商投资股份公司（以下简称“股份公司”）的注意事项

　　1、注册资本

　　股份公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。

　　2、发起人

　　参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东。

　　3、必须符合国家有关外商投资企业产业政策的规定

　　必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合《产业结构调整指导目录（2011年本）》、《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录（2007年修订）》规定的要求。

　　4、应有最近连续3年的盈利记录

　　根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为股份公司的，应有最近连续3年的盈利记录。

　　5、要以经审计的公司净资产折股

　　有限公司整体变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。因此，变更时须聘请有证券从业资格的会计事务所进行审计、评估。

　　为了使原有限责任公司的业绩连续计算，变更为股份公司时应采取整体变更的方式，即只能以有证券从业资格的审计机构出具的审计报告作为验资依据。如果没有连续计算业绩的需要，也可以评估结果进行验资。

　　有的地方工商部门要求评估，主要目的是确认出资资产的价值。在实际操作中，每个地方的要求不一样。比如成都地区如果以审计值折股验资，需要成都市金融办出具相关文件。如果工商部门坚持要评估报告，而评估后净资产数额高于经审计的净资产数额时，可以与工商部门协商以审计值验资、折股，评估报告作为参考。

　　6、股权设置、重组等事宜在整体变更之前完成

　　整体变更为股份公司仅仅是公司形态的变化，在变更时不能增加新股东。对于不符合股份有限公司一般条件的有限责任公司，如股东少于2人、净资产达不到注册资本要求的，只能在变更之前进行增资扩股、股权转让等股权设置或重组。在考虑相关的股权设置或重组事宜中，要尽量避免近三年控股股东、管理层发生重大变更；主营业务未发生重大变化；避免股东股权存在不稳定的情况。

　　（二）改制为股份公司时须向商务部门报送的材料

　　1、下级商务部门的转报文；

　　2、设立公司的申请书（委托中介机构办理的应有委托书）；

　　3、原外商投资企业董事会关于企业改组的决议；

　　4、原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议；

　　5、发起人（包括但不限于原外商投资企业投资者）协议；

　　6、股份公司章程；

　　7、原外商投资企业资产评估报告；

　　8、公司验资报告、最近连续3年的财务报告；

　　9、原外商投资企业的合同、章程；

　　10、原外商投资企业的营业执照、批准证书；

　　11、发起人的资信证明；

　　12、设立股份公司可行性研究报告；

　　13、申请人按要求提交的文件清单及联系人（电话、传真、手机号码及电子邮箱地址）

　　（三）变更为股份公司时工商登记注册应提交的材料

　　1、公司法定代表人签署的《外商投资企业变更（备案）登记申请书》（内含《企业变更（备案）登记申请表》、《投资者名录》、《企业法定代表人登记表》、《董事会成员、经理、监事任职证明》、《企业住所证明》等表格，根据不同变更事项填妥相应内容）；

　　2、《指定（委托）书》；

　　3、公司章程规定的最高权力机构做出的决议或决定（中外合资企业为董事会关于变更、改变和终止原章程、合同的决议）；

　　4、发起人签订设立股份公司的协议；

　　5、发起人签字、盖章并由公司法定代表人签字并加盖公司公章公司章程；

　　6、审批机关的批复及《外商投资企业批准证书》副本1；

　　7、公司发起人的资格证明或者自然人身份证明；

　　8、新的董事会名单、身份证名复印件及委派书原件（委派方法定代表人签字并加盖公章）；

　　9、公司法定代表人任职文件和身份证明；

　　10、创立大会的会议记录或创立大会决议；

　　11、董事会决议；

　　12、监事会决议；

　　13、审计报告或评估报告及验资报告；

　　14、《企业名称变更核准通知书》；

　　15、《企业法人营业执照》正、副本。

　　四、外商投资企业上市的特殊要求

　　（一）外商投资企业上市的特殊要求

　　外商投资股份有限公司上市，除了要符合《管理办法》或《创业板暂行办法》规定的上市条件外，还必须要达到下列要求：

　　1、上市申请前3年均已通过外商投资企业联合年检；

　　2、发行人的经营范围符合《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录（2007年修订）》规定的产业政策；

　　3、上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%；

　　4、按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。

　　（二）信息披露方面的特殊要求

　　对于外商投资股份有限公司，为公开发行股票而编制招股说明书时，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应按照《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号--外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[2002]17号）的内容，披露下列内容：

　　1、应详细披露以下可能存在的风险：依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。

　　2、应披露持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。

　　3、应详细披露其与股东的关联交易情况，包括但不限于：

　　4、应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。

　　五、外商投资企业改制上市过程中注意的法律问题

　　（一）要遵守外汇管理的相关规定

　　在外商投资企业改制的过程中，往往涉及注册资本的变动，此时要注意遵守国家有关外汇管理的相关法规，视规定及时办理外汇业务核准件等相关手续，以免因程序遗漏而影响上市进程。

　　（二）募投项目须经核准

　　对于外商投资项目，根据法律法规规定，政府要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准，所需的时间一般比内资项目立项的时间长。在论证募投项目时，既要考虑国家的产业政策，又要规划立项所须的时间。

　　（三）发行上市后的变更手续

　　在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。

　　依据《若干意见》，外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25%的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续。在目前操作中，上市后外资比例低于25%，一般由商务部门颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书。