我国刑法与《联合国反腐败公约》对洗钱罪规定的比较

　　我国1979年刑法典中没有规定洗钱罪，但在1989年9月4日批准加入《联合国禁毒公约》后，为了履行公约义务，打击毒品犯罪，1990年12月28日全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，明确规定了针对毒品犯罪的“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”，首开我国关于洗钱行为犯罪化规定之先河。随着国际社会对洗钱犯罪惩处力度的加大，我国1997年刑法典第191条正式对洗钱罪作出了明文规定。此后，面对国际恐怖主义的严重威胁，加之我国已经参与制定并签署涉及洗钱犯罪的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2001年12月29日在《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条中对刑法第19l条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，对单位犯洗钱罪增加规定了情节严重的罪状，适当提高了法定刑。2006年6月29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第16条又对洗钱罪的罪状作了修改，即把贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪，加大了对洗钱罪的打击范围，从而使我国反洗钱刑事立法日趋完备、成熟。比较我国刑法与《反腐败公约》关于洗钱罪的规定，两者之间仍存在较大差异，主要表现在以下几个方面：

　　（一）行为方式不同

　　根据我国刑法第191条的规定，洗钱罪的行为方式包括五种：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。《反腐败公约》规定的行为方式有三种，即直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为，处置犯罪所得的财产的相关权利行为，获取、占有、使用犯罪所得财产的行为。由此可见，我国刑法采取列举与概括相结合的形式对洗钱罪的行为方式所作出的规定，涵盖了公约规定的前两种行为方式，但对于“获取、占有、使用犯罪所得财产的行为”，刑法第191条没有作出规定，使得诸多将经过清洗的犯罪所得重新投入经济活动之中的行为，得不到刑法的规制，反映出现行立法的无奈。

　　（二）上游犯罪的范围不同

　　我国刑法规定的洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。《反腐败公约》将洗钱罪的上游犯罪范围作了最大范围与最小范围的界定。其最大范围是公约给各缔约国提供的一种立法导向，不具有强制力，对此，各缔约国可以根据本国的实际情况来选择实施。但是，公约界定的最小范围是各缔约国必须执行的最低标准，因而，各缔约国必须无条件地在其国内法中加以规定，没有选择的余地。尽管刑法修正案（六）扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，但是，对比我国刑法规定与《反腐败公约》的最低标准，可以发现，两者之间仍然存在一定差异。也就是说，我国刑法第191条规定的上游犯罪的范围不属于公约界定的“最小范围”，而公约界定的“最小范围”中的犯罪行为并没有完全列入我国刑法规定的上游犯罪之中。例如，我国刑法规定的贪污贿赂犯罪并不能囊括公约规定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪、影响力交易罪、滥用职权罪等腐败犯罪。因此，我国刑法对洗钱罪上游犯罪范围的界定仍显得较为狭窄。

　　（三）主体范围不同

　　洗钱罪的主体既可以是自然人也可以是单位，对此，我国刑法与《反腐败公约》的规定并无二致，但是对于上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体，仍然存在差距。我国多数学者主张，上游犯罪主体对洗钱犯罪而言具有消极的身份，上游犯罪的行为人不能成为洗钱罪的主体，而只有上游犯罪的正犯与共犯以外的人才可成为洗钱罪的主体。①然而，《反腐败公约》虽然没有明确规定上游犯罪的主体可以成为洗钱罪的主体，但是，从公约第23条第2款第（5）项“缔约国……可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”之规定可以判断出，就公约的立法本意而言，洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。

　　（四）主观要件不同

　　我国刑法规定洗钱罪的行为人必须出于“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的，即本罪属于目的犯。对于目的犯，是不存在间接故意的，因此，洗钱罪只能由直接故意构成，间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。②然而，《反腐败公约》根据洗钱行为方式的不同，对其主观方面的要求也不尽相同。对于第一、二种行为方式，公约要求行为人必须出于“隐瞒或者掩饰非法所得”之目的，因为洗钱行为的本质就是要通过一定的方式改变非法所得的面目，使之貌似合法财产，因而属于目的犯，只能由直接故意构成；而对于第三种行为方式，公约只要求行为人“明知财产为犯罪所得”，不要求具备特定的目的，因而既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。同时，《反腐败公约》第28条确立了主观要件推定制度，降低了证明标准，减轻了控方的证明责任。据此，洗钱罪中的“明知”既包括确实知道，也包括应当知道。这里的“应当知道”，就是司法人员根据案件事实和证据材料推定出行为人对于财产性质所持有的主观态度。