让淫秽信息无处藏身，八种IT传播情形构成犯罪

　　关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释

　　让淫秽信息无处藏身

　　综述

　　2004年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释自2004年9月6日起施行。

　　我国目前有80多万个网站，8000多万网民，成为仅次于美国的互联网第二大国。互联网以其开放性、及时性和大容量等特点，日益渗透到各行各业和社会生活的方方面面。但在互联网繁荣的背后，也涌动着一股浊流，那就是越来越泛滥的淫秽色情内容的迅速传播和扩散，给主流文化带来了极大的冲击，给未成年人的成长带来不良影响。

　　另据了解，我国目前有声讯台共计600余家，跨地区经营的有16家。随手翻开一些小报、杂志就能看到声讯电话广告，其中大部分都使用了极具挑逗性的词句。很多人都收到过类似内容的手机短信广告。种种迹象表明，虽经有关部门清理整顿，一些声讯台的淫秽色情服务仍在继续。

　　截至今年8月底，我国移动电话用户已达到1.848亿户，其中至少30%以上的用户把发送手机短信作为不可或缺的通信方式。随之而来的问题是，“荤段子”毫无阻碍地满天飞，很多手机用户以“荤”取乐，不断地用手机传来一些具有挑逗性的“荤信息”。随着徐州“短信息”性骚扰侵权案的落锤，人们才意识到，这还是一个法律问题。

　　著名IT法律评论作家、中国法治网总编辑江炳麟在接受记者采访时指出，“两高”出台解释是十分及时和必要的。“网络黄毒”的快速蔓延已成为网络社会不可忽视的问题，它直接导致的是“性观念”和“性行为”的错误，成为青少年犯罪的一大诱因。“两高”从社会治安的实际需要出发，根据自己的职责权限，制定该司法解释，对相关的法律问题做出了明确的规定，为司法实践中对相应的犯罪分子准确的定罪量刑、正确的适用法律提供了标准。

　　著名IT法律评论作家、中国法治网总编辑江炳麟

　　解读

　　八种情形可构成犯罪

　　司法解释规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列8种情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

　　1、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；

　　2、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；

　　3、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；

　　4、制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的；

　　5、以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；

　　6、利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的；

　　7、数量或者数额虽未达到上述1至6项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

　　8、造成严重后果的。司法解释同时规定，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述行为的，亦以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

　　我国刑法第363条第1款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　司法解释进一步明确，如果数量或者数额达到上述规定的1至6项标准5倍以上的，应当认定为“情节严重”，达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。根据这个规定，色情网站的实际点击数如果达到25万次以上，将被视为“情节特别严重”。

　　发200条淫秽短信判3年

　　手机属于移动通讯终端的一种，根据《解释》第九条第一款的规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫诲性的电子信息，属于刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”。以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信二百条以上，即构成传播淫秽物品牟利罪，可以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；发送一千条以上可以处三年以上十年以下有期徒刑；发送5000条以上，可以处十年以上有期徒刑直至无期徒刑。不以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信四百条以上，即构成传播淫秽物品罪。本罪只有一个量刑幅度，即二年以下有期徒刑、拘役或者管制。当然，利用手机实施的淫秽电子信息犯罪中比较常见的是淫秽短信，除此之外，发送淫秽电影、动画、语音、图片、文章等，符合《解释》规定的标准的，也构成犯罪。

　　最高人民法院黄松友副院长在新闻发布会上说，《解释》的适用对象，只是淫秽电子信息，而不是黄色电子信息。这样来看，“两高”依法作出的《解释》打击面并没有扩大，而是做到了不枉不纵，宽严适度。

　　发黄邮件不牟利也可判刑

　　司法解释规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，如果数量达到上述列举8种情形的前5种规定标准的2倍以上的，造成严重后果的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述行为的，亦以传播淫秽物品罪定罪处罚。

　　刑法第364条第1款规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　传播淫秽语音百次可判3年

　　司法解释规定，以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：向100人次以上传播的；违法所得1万元以上的；造成严重后果的。

　　司法解释同时规定，如果数量或数额超过规定的5倍以上，将被认定为“情节严重”，达到规定标准25倍以上的，将被认定为“情节特别严重”。

　　提供链接也可获罪

　　有人提出，互联网淫秽电子信息之所以泛滥成灾，很重要的一个原因就是指向淫秽电子信息的链接太多。也有人提出，互联网之所以日新月异，很重要的一个原因就是网站、网页之间的相互链接。网站和网页的所有人或者管理人，无法做到随时确保与其链接的网站和页面的内容完全合法。《解释》综合考虑了两个方面的因素，在第四条加入了明知的主观要件，即“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”这样做，既可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又尽可能地缩小打击面，避免打击扩大化。

　　强制用户访问从重处罚

　　司法解释规定，强制用户访问、下载淫秽电子信息的，将受到“从重处罚”。此外，司法解释明确规定在3种涉及未成年人的情形下对淫秽网站及声讯台犯罪“从重处罚”：制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘未成年人性行为的淫秽电子信息的；明知是具体描绘未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；向未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的。

　　为犯罪提供帮助以共罪论处

　　为切断淫秽网站背后“利益链条”，司法解释规定：明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传播通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

　　案例

　　隽玉芹组织网上淫秽视频表演获罪5年

　　隽玉芹，女，31岁，吉林辽源市人。今年3月份，隽在网上发现一个台湾网站招“点播员”，就是陪客人在网上聊天的小姐。隽发现其中有利可图，就在秦皇岛海港区红旗里租了单元房，找人把租来的电脑和那个台湾网站建立了连接，并在银行开了一个账户。隽回老家找了几个女孩子，从市场买来各种式样颜色的性感内衣，让她们上网聊天时穿上，满足客人的要求，通过视频让客人看。客人要“点播员”把衣服全脱了，就需要付出500点左右。每挣1万点，网站就给隽的账户打160元人民币，每个月可得3000---4000元。

　　2004年9月22日，秦皇岛市海港区人民法院以组织组织淫秽表演罪判处隽玉芹有期徒刑5年，处罚金1万元，并没收作案工具。

　　点评

　　秦皇岛市海港区法院副院长杨丽颖说，自从“司法解释”出台后，原来一些他们法院包括公安机关拿不准的网上涉黄行为都有了明确的定罪与否的标准，这为依法从重从快打击淫秽色情网站专项行动铺平了道路。

　　河北太平洋世纪律师事务所蔺彦军律师说，司法解释为准确、及时的打击淫秽信息犯罪提供了保障。根据《刑法》第365条规定，多次地、经常地组织进行淫秽表演即视为情节严重，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；根据“司法解释”第六条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的，要从重处罚。隽玉芹雇佣了数名18岁以下的女子多次地、经常地进行淫秽色情表演，已构成情节严重。这即是初审判处隽玉芹有期徒刑5年，处罚金1万元的法律依据。

　　中国法治网络新闻中心主任江炳麟指出，网络色情犯罪本质上还是传统的刑事犯罪，只是手段和方式与网络进行了一定程度上的结合而已。他认为，在治理网络色情犯罪的司法实践中须注意以下几个问题：1、对网络色情进行明确的法律定义；2、加强网络取证、量刑标准、执法和司法常规性；3、加强国际司法合作；4、合理借鉴国外的司法经验。