司法考试合同法重点之合同相对性

　　合同相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即：第一、除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；第二、除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，也不能依据合同向当事人提出请求或诉讼，不应承担合同义务或责任，非依法律或者合同，第三人不得主张合同上的权利。

　　一、同相对性在我国合同法总则中的表现

　　（一）由第三人履行的合同

　　《合同法》第65条，即“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

　　（二）向第三人履行的合同

　　《合同法》第64条，即“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

　　二、合同相对性在《合同法》分则中表现

　　除法律另有规定外，合同相对性原则适用于所有的合同责任。因下列几种情形是司法考试的常考点，特意列出：

　　1、转租合同

　　（1）转租后，次承租人（即转租合同的承租人）毁损租赁物的，出租人（如一房东）虽可对次承租人主张侵权责任，但是不能对次承租人主张违约责任；而承租人（如二房东）可以依据转租合同向次承租人主张违约责任。

　　（2）承租人擅自转租的，出租人有权解除与承租人之间的租赁合同，但出租人无权解除承租人与次承租人之间的转租合同。

　　2、加工承揽合同

　　根据《合同法》第253、254条的规定，在承揽合同中，承揽人将其承揽的主要工作或者辅助工作交由第三人完成的，因为第三人的原因导致承揽人违反合同义务的，定作人只能请求承揽人承担违约责任，不能请求第三人承担违约责任。

　　3、行纪合同

　　根据《合同法》第421条的规定，行纪人虽然是根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，但行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，除行纪人与委托人另有约定的以外，行纪人应当对委托人承担违约责任。委托人无权请求第三人承担违约责任。

　　三、我国民法领域合同相对性的突破

　　（一）合同的保全

　　1、代位权

　　债权人代位权制度是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人对第三人的债权的权利但该债权专属于债务人自身的除外。

　　代位权具体规定在《合同法》第73条。

　　代位权的成立要件是：①债权人对债务人的债权合法并届期满；②债务人对次债务人的债权也已到期；③债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即不具有人身性；④债务人存在怠于行使到期债权的事实；⑤债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权。

　　为了保护自己债权得以实现，债权人可以自己的名义起诉次债务人，原告是债权人，被告是次债务人，法院可追加债务人为第三人。代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行。履行完毕后，债权人与债务人的债消灭，债务人与次债务人的债相应消灭。

　　2、撤销权

　　撤销权，是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。它与代位权共同构成债的保全制度。关于撤销权《合同法》第74条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》做出了规定。

　　撤销权成立条件及情形：①债权人对债务人之债已到期；②债务人放弃到期债权、无偿转让财产、以明显低价转让财产且受让人知情的；③主观上债务人具有侵害债权人债权之恶意；④债务人无偿或低价转让财产的行为已危害到债权人债权的实现。

　　同理，为了保护债权，债权人可以向法院提起撤销之诉，请求法院依法撤销债务人处分财产的行为。撤销之诉中，债权人是原告，债务人是被告，法院可追加受让人为第三人。

　　（二）建设工程合同中的分包人

　　建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

　　本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。

　　相关法律规定：《合同法》第272条第2款

　　（三）单式联运合同的区段承运人

　　与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任。

　　此时，若损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。

　　相关法律规定：《合同法》第313条。

　　（四）合同权利义务转移

　　1、债权让与

　　我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”债权人将债权的一部或全部转移给第三人，使得债权人可为不特定第三人代替，突破了债权的相对性。《民法通则》第91条也对债权让于做了相应规定。

　　2、债务承担

　　债务承担指第三人代替原来的债务人成为新债务人向债权人履行债务。与债权让与相反，在债务承担中债权人未变而债务人已不再特定，债务承担同样构成对债权相对性的突破。我国《合同法》第84条、《民法通则》第91条都作了相应规定。

　　（五）涉他合同

　　1、为第三人利益的合同

　　是指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利的合同。《合同法》第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

　　这一规定突破了合同内容的相对性，但尚未突破合同违约责任的相对性。具有如下特征：

　　①第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字或盖章。

　　②合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。一旦接受，缔约双方就不能自行取消该权利；一旦拒绝，该权利转由缔约人享有。

　　③第三人有权直接请求债务人履行债务，并可有效受领债务人的给付。

　　2、由第三人履行的合同

　　是指缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务的合同。《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未向债权人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

　　同样该规定突破了合同内容的相对性，但未突破合同违约责任的相对性。具有如下特征：

　　①第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字或盖章。

　　②债权人对第三人享有直接的履行请求权

　　③第三人可履行合同约定的义务，也可拒绝履行；拒绝履行时，第三人无需向债权人承担违约责任。