[新人新作]论信托制度移植中的本土化问题

　　摘要：信托是英美法系的独特产物，是一种极具弹性的财产管理制度，目前已成为了金融业的四大支柱之一。2001年我国从法律上正式移植信托制度，虽有一定的发展，但由于信托信号的模糊，信托制度的功能还未能很好发挥。赋予受托人信托财产所有权、充分发挥信托合同作用以及完善信托登记是进行本土化设计的关键问题。

　　关键词：信托双重所有权法律移植信托登记

　　信托是英美法系的独特产物，是英国人对世界法律体系作出的重大贡献。英国的法学家梅特兰曾说，“如果有人要问英国人在法学领域取得的最大成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。”他还指出之所以是最大的成就不仅仅是因为信托的发明，而是随着时代的发展在满足新的需求和解决新问题的前提下不断发展和变化的信托制度。[1]信托作为一种财产管理制度，所具有的独特的制度功能“长期规划”、“弹性空间”和对“受益人切实保障”[2]使其成为了一种世界性的法律制度，被大多数国家所接受，如美国、日本、韩国、台湾等。信托制度的独特功能对于寻求有效财产管理制度的转型期的我国而言，其借鉴意义不言而喻。2001年，我国正式从法律上移植信托制度，制定《信托法》。

　　2001年《信托法》实施八年来，我国信托业虽然已经走出了之前五次整顿的混乱状态，信托业也有一定的发展，但信托业的财产管理的功能还未能很好地发挥，信托信号还存在一定模糊，以至于在实践中与其他理财制度存在着混淆。本文将就信托制度移植中所遭遇的问题进行阐述，以寻求正确的发展路径，充分发挥信托制度的财产管理和融资作用。

　　一、英美信托制度的起源

　　现代信托制度起源于13世纪英国较为流行的“Use”（用益）设计，其流行原因是多方面的，如为宗教的目的规避法律，规避土地转让的限制，规避土地变动的税费和土地的没收等。虽然这一设计在民间被广为利用，但英国的普通法，只承认受托人因此而取得的土地所有权，并不承认土地所有者在进行此种转让时所指定的受益人（僧侣、教会、子女或该土地所有者本人等等）对受托人享有要求给付因经营该土地所生收益的权力。[3]一直到15世纪中期，衡平法通过大法官法院的若干判例，Use才得到法律的初步认可，从而现在整体上成为处分财产的一种合法方式。[4]当初大法官在审理用益权案件的时候，不是直接否定受托人的所有权，相反，大法官承认受托人享有普通法上的所有权并就其与第三人的交易给予方便，但是，大法官认为受益人的利益也应当受到保护。由此逐渐形成了衡平法上所有权的概念。[5]从此，在英美法上，信托财产便有了“双重所有权”的权利构造。即信托受托人享有法律上的所有权，又称普通法上的所有权，实际上是指信托受托人只是信托财产的名义所有人，享有对信托财产的管理和处分权，但不享有收益权；而受益人享有衡平法上的利益，又称衡平法上的所有权，是信托财产的实际所有人或信托财产的利益所有人。

　　二、英美法系中的“双重所有权”制度与我国本土资源的冲突

　　英美法系的双重所有权制度源自于英美法系存在着普通法和衡平法之分的法律传统。在英美法系，在遵循先例原则的前提下若有先例有违个案衡平时，法律也有权弃法律关系的形式于不顾，而会选择效果上最能平衡当事人权义关系的法律设计。而这个任务便是由衡平法院来执行。在英美法系，衡平法院是追求个案正义、弹性运用法条精神者，而信托恰恰是衡平法院所创设的最重要设计。

　　我国是成文法国家，不存在着普通法和衡平法的区分，也就不可能在信托财产上构造“双重所有权”。此外双重所有权制度也与我国所有权制度格格不入。我国是一个成文法国家，注重概念与概念之间的逻辑关系以及规则与规则之间的逻辑关系，而不像英美法以实用主义为哲学基础，无论是对概念的界定和规则的制定，都是从是否实用的角度考虑，并不过分强调概念与概念之间的逻辑关系以及规则与规则之间的逻辑关系。其在概念的设定主要是考虑到法律适用上的实用性，故双重所有权制度并不违法英美法的逻辑，其所有权的概念也与大陆法系中的所有权概念存在着很大的区别。在大陆法系，所有权是一种绝对的、排他的权利，具有占有、使用、收益、处分四项权能，是一个集合概念，而英美法中的所有权不是一个集合概念，它只要具备了占有、使用、收益、处分四项权能的任何一种或几种就称之为所有权，这也就出现普通法上的所有权人享有的是占有、使用和处分权，而衡平法上的所有权人仅享有收益权。

　　三、信托制度移植本土化的必要性

　　法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，[6]在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。[7]要使其为本国所用，则必须将其本土化，而并非消极的照抄照搬单纯的法律规则条文。信托制度是历史发展的产物，其萌芽、产生和发展的土壤是英美法，而我国的法律土壤与英美法系存在极大的不同，因此要想将信托制度成功的移植到我国，则必须立足我国的法律土壤和实际，在保留信托制度的基本特征和优势的前提下，对其进行本土化设计。

　　法律移植的重点在于功能上的移植，而不是结构形式上的模仿。在法律移植过程中，我们需要关注的是该制度的基本理念，应确保所移植的制度和其他国的基本理念保持一致，以更好的发挥其作用。因此在移植信托制度时，应该对信托制度的基本理念有个认识，无论是英美法系还是大陆法系，基本上认为信托制度具有以下特征：所有权与利益相分离、信托财产的独立性、有限责任和信托管理的连续性。在移植信托制度时，并不能以英美法系的“双重所有权”制度与我国所有权制度相矛盾而主张不引进，而是应该透过双重所有权制度来认识信托制度的基本理念。在双重所有权制度的表面形式下所包含的是责任与利益相分离的本质，以及受托人法定或名义所有权人身份下所体现信托财产积极管理人的实质。[8]由此我国在移植信托制度时考虑的是如何将其本质融入到我国现行的法律制度中，进行本土化设计。

　　四、信托制度的本土化设计

　　（一）赋予受托人享有信托财产所有权。

　　我国《信托法》第2条对信托的定义作出了明确规定，即“本法所称的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。”可以看出，我国并未明确信托财产的所有权归属，而是用了“委托”一词，笔者认为应将其规定为“转移”更适宜，也更符合信托法的基本理念。首先受托人以自己的名义管理和处分财产，并直接承担由此产生的法律责任，应该以财产权的转移为前提。委托和财产权的转移是两个完全不同的概念，委托一般认为是不转移财产权，只是授予受托人一定的权限执行某种事物，如代理。因此若采用委托的概念，不仅不能够体现信托的基本理念，而且容易导致与现有的民法以及商法上的代理、行纪、委托、保管和授权等制度没什么两样，信托制度也就没有移植，也更没有存在的意义了。[9]“委托给”这种含糊的信号，导致法院在审理委托理财案件中往往将信托法律关系与其他法律关系之间纠缠在一起，从而出现在适用法律问题上继续发生本不应出现的“有法不用、有法难用的困难。[10]其次，信托是以委托人对受托人的信任为基础，在管理和处分信托财产的过程中赋予了最大的自由裁量空间，这就是信托的特色。而若只讲委托人与受托人之间存在信任关系，但就是不将财产转移至委托人手中，又怎能证明彼此间的互为信任呢？如果不进行财产权的转移，信任关系存否也就显得不怎么重要。[11]但是信任是信托中处于最核心的位置，占据极大的分量，可以说信任是信托的基础，没有信任就没有信托。因此信托是以委托人向受托人转移财产权为条件的。第三，委托与《信托法》第十四条第一款规定相冲突。根据《信托法》第十四条第一款“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”及第十六条规定“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或成为固有财产的一部分”，可以推出信托财产已视为转移给了受托人，否则就没必要规定与其固有财产相区别。因此为了法律内部的一致性，也应将“委托”改为“转移”。

　　受托人享有的所有权是完整的所有权。我国存在着“一物一权”的原则，一个财产权上不可能存在着两个权利主体即受托人和委托人（受益人）同时对其享有权利，也就是说双重所有权在我国是不被承认。也就不存在名义所有权或实质所有权之说，而其内容应与我国现行的所有权一致，也就是享有占有、使用、处分、收益的权利，只是其处分权应服从信托目的的制约，而不可以像民法所有权一样自由地处分自己的财产。受托人享有收益权似乎与物权法中的所有权与利益相分离原则相悖，实则是不矛盾的。民法理论认为，收益权能一般由所有权人行使，他人使用所有物时，除法律或合同另有规定外，物的收益归所有权人所有。[12]据此，“他人使用所有物时”，“物的收益归所有权人所有”的一般规则可以以法律或合同的规定所排除，那么，在物为所有权人自己使用时，当事人应同样有权以合同约定的方式排除“物的收益归所有权人所有”的一般规则，即“物的收益归他人所有”。[13]因此我国可以通过信托合同、信托立法来规范受托人的行为，保障受益人的利益，这样既保持了信托的基本理念，又融入了我国的现行的法律制度和法律传统。

　　（二）信托合同关系

　　在确认信托财产所有权归受托人所有的前提下，信托合同便是调整委托人和受托人关系的关键，以制衡委托人、受托人、受益人三者的权利义务关系。如前所述，收益权可以由合同规定来排除“物的收益归所有权人所有”的一般原则。而且委托人可以通过信托合同来限制受托人相关的权利以达到降低其风险的目的。

　　委托人可以与受托人在信托合同中通过约定以下内容来规范受托人的行为，以达到保障信托财产的安全。一是明确信托目的。从信托的定义我们可以知道，服从信托目的是受托人管理财产的基本义务，通过信托目的制约受托人滥用权利的可能。二是约定信托财产的管理方法。三是约定确保委托人的知情权及受托人忠实义务的相关条款。四是通过约定对受托人的选任权及信托终止事由以达到受托人履行为了受益人的利益管理财产的义务。

　　（三）完善信托登记制度。

　　《信托法》颁布实施以来，信托登记一直是信托业界公认的一个难以解决的问题。《信托法》第十条虽然原则规定了信托登记并明确未经登记信托不生效力，但信托登记的具体制度设计迟迟不能落实，不仅导致信托法的规定被束之高阁，更造成信托业界有法可依、无法操作，阻碍了一些信托业务的开展。目前，信托业界普遍认为，信托登记具体制度和操作规则的缺失，是当前制约我国信托业发展的一个重要障碍。

　　委托人将依法需要登记的财产设立信托，应当依法经登记予以确认。按照一般理解，这种确认主要体现在两个方面。一是确认信托财产，即信托财产从委托人转移给受托人，通过信托登记在法律上得到确认，使信托财产的转移具有相应的法律效力；二是确认受托人。通过信托登记，明确谁具有受托人身份，从而在法律外观上表征受托人作为信托财产权利人的身份，这是受托人行使信托管理权的基础和依据。[14]经过登记后，委托人的权益就可以得到确认和保证，以对抗第三人风险，从而消除了立法者使用“委托给”的顾虑，即担心信托财产归受托人所有，受托人的所有权就具有排他性和对世效力，这会导致受托人的权力过大，同时委托人在对受托人进行监督时将丧失权利依据。[15]通过信托登记，可以向第三人公示受托人所受让的财产是信托财产，其独立于受托人的固有财产，其管理和处分受信托目的和信托合同的限制，同时委托人对受托人监督也有了权利依据。因此信托登记制度是辅助信托财产所有权归受托人所有制度设计的，以致在移植信托制度时，不仅将其原有理念引入了我国，而且还加入了本土化因素，使其更好地融入到我国的法律制度，而不再使其成为物权法的“异物”。因此为了将信托信号在我国明确化，需完善信托登记制度，以确保信托制度在我国发挥更好的作用。2006年6月我国成立首家信托登记公司——上海信托登记中心，作为信托登记的试点，由上海浦东新区政府拨款，业务范围主要在上海，提供信托登记、注销、查询、公告等服务。我国可以在总结上海信托登记试点经验的基础上，建立全国统一性的登记制度。具体信托制度的设计还有待进一步的研究，笔者将在以后的文章中对此进行阐述。

　　总之，在移植信托法律制度时，我们不能照搬英美法系中信托制度的设计而主张废除现有的我国传统的物权制度，也不能因为其与我国物权制度存在着冲突而否认信托制度移植的可能性，而是应该在移植过程中把握信托制度的基本理念，而不是其形式设计，在考虑制度变迁和法律移植中的成本效益下，结合我国现有的法律制度和法律传统，设计出一套既包含信托制度基本特征又能够融入到我国现有法律制度中合理的具有我国特色的信托法律制度。【TrustLaws。Net：感谢中山大学法学院的谭妹向中国投稿！】

　　注释：

　　[1]（英）爱德华兹，（英）斯托克韦尔。信托法与衡平法。北京：法律出版社，2003年9月第1版，第1页

　　[2]周小明。信托制度的比较法研究。北京：法律出版社。1996：83

　　[3]张淳。信托法原论。南京：南京大学出版社。1984：4

　　[4]同[3]，第5页

　　[5]唐义虎。信托财产权利研究。北京：中国政法大学出版社。2005：18

　　[6]沈宗灵。论法律移植和比较法学。外国法译评：1995年第1期

　　[7]张文显。法理学。北京：高等教育出版社。2007：210

　　[8]彭插三。信托受托人法律地位比较研究：商业信托的发展及其在大陆法系的应用。北京：北京大学出版社。2008：32

　　[9]中野正俊，张军建。信托法。北京：中国方正出版社。2004：11

　　[10]参考康锐的《委托理财案件审理的司法成本问题：信托信号不清及其法律困境（下）》2008年10月30日发表在上

　　[11]同[9]，第13页

　　[12]魏振瀛。民法。北京：北京大学出版社，高等教育出版社。2000。

　　[13]张远梁。论信托财产制度在中国的本土化。河南金融管理干部学院学报：2007年第1期总第133期

　　[14]何宝玉。信托登记：现实困境与理想选择【上】。年3月8日访

　　[15]于海涌。绝对物权行为理论与物权法律制度研究。北京：北京大学出版社，2006：238