陈贤德、盛岚平、田菊芳诉上海市虹口区建设和管理委员会建筑工程施工许可上诉案

　　上海市第二中级人民法院

　　行政判决书

　　（2004）沪二中行终字第325号

　　上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）陈贤德，男，1947年12月6日生，汉族，住上海市东大名路888弄3号2202室。

　　上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）盛岚平，男，1964年7月26日生，汉族，住上海市东大名路888弄3号2201室。

　　上诉人诉讼代表人（原审原告、诉讼代表人）田菊芳，女，1968年11月8日生，汉族，住上海市东大名路888弄5号2202室。

　　上诉人委托代理人计时俊，上海汇鸿律师事务所律师。

　　上诉人委托代理人江宪，上海市联合律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海市虹口区建设和管理委员会，住所地上海市海南路70号。

　　法定代表人张所明，上海市虹口区建设和管理委员会主任。

　　委托代理人齐立蓉，女，上海市虹口区建设和管理委员会工作人员。

　　委托代理人王杰，上海市华联律师事务所律师。

　　原审第三人上海联合国际船舶代理有限公司，住所地上海市东大名路908号26楼。

　　法定代表人姚东宁，上海联合国际船舶代理有限公司董事长。

　　委托代理人沈耀刚，上海市金茂律师事务所律师。

　　委托代理人陈峥宇，上海市金茂律师事务所律师。

　　上诉人郑国健、张晓明、张鲁、穆宜达、田菊芳、章翼伟、张芳、陈贤德、章文军、宋法、应雯、郭利骅、何明、金建伟、白樱、赵李英、盛岚平、于明利、杨曲汀因建筑工程施工许可一案，不服上海市虹口区人民法院（2004）虹行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诉讼代表人陈贤德、盛岚平、田菊芳及其委托代理人计时俊、江宪，被上诉人上海市虹口区建设和管理委员会（以下简称虹口区建委）的委托代理人齐立蓉、王杰，原审第三人上海联合国际船舶代理有限公司（以下简称联合船舶代理公司）的委托代理人沈耀刚、陈峥宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条和《上海市建筑市场管理条例》第三条的规定，虹口区建委作为装修装饰工程的国家建设行政主管部门，具有颁发建筑工程施工许可证的法定职权。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当向虹口区建委申领建筑工程施工许可证，虹口区建委应当按照《建筑工程施工许可管理办法》第四、五条等的规定，要求联合船舶代理公司提供相应的文件和技术图纸并进行审核、颁证。但虹口区建委未按照以上规定要求联合船舶代理公司提供相应的文件和设计图纸等，仅根据其口头承诺，在明知其已开工的情况下，未按照《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十条的规定，责令其停止施工，仍对部分文件进行了审核即颁发建筑工程施工许可证，显属违反法定程序。关于虹口区建委辩称的《上海市建筑市场管理条例》第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》关于应当提供材料与文件的规定和《上海市建筑市场管理条例》的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形，根据法学理论和《立法法》的原则，理应按照上位法执行。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条的规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工。现根据9月2日上海市虹口区建设工程质量监督站的现场勘查，增加的夹层高度为2.25米－2.3米，故该夹层属于应当计算建筑面积的改建工程。根据《上海市城市规划条例》第五十九条的规定，新建、改建、扩建的工程，应当申请建设工程规划许可证。本案虹口区建委在联合船舶代理公司未取得以上建设工程规划许可证的情况下即颁发建筑工程施工许可证，违反了以上法律的规定。但根据联合船舶代理公司提供的原设计单位的修改图纸和说明，证实联合船舶代理公司申请的装修工程并未涉及房屋的承重结构，对房屋的安全也并不构成影响，判决撤销颁证行为已无实际意义。据此，为维护国家利益、社会公共利益和全体业主的合法权益，原审法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认虹口区建委于2004年4月28日向联合船舶代理公司颁发编号为04－17“建筑工程施工许可证”的具体行政行为违法。判决后，陈贤德、盛岚平、田菊芳等19人不服，上诉于本院。

　　上诉人陈贤德、盛岚平、田菊芳等19人上诉称：原审第三人先开工后申请许可证，被上诉人对此没有调查即颁发施工许可证，程序违法；被上诉人没有收到原审第三人提供的规划许可证明材料，没有收到满足施工需要的图纸和技术资料即颁发施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》及其相关规定；原审法院对一些重要事实没有认定，且适用法律错误，被诉的具体行政行为如果不被撤销，将会给小区的公众利益造成损害；被上诉人申请延期举证不具备法定的延期举证条件，原审法院也没有对该申请予以许可，被上诉人延期举证应视为举证不能；原审法院不是建筑工程的技术专家，无法认定设计图纸是否影响承重结构。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人原审的诉讼请求。