不动产登记存在的缺陷

　　不动产登记是指土地、建筑物及其他附着于土地上的定着物，包括物质实体及其相关权益按照国家法律记载、记录下来。这是对物权的设立、变更、转让和消灭的记载和见证。

　　以下四点证明不动产登记的行为论在理论上缺乏足够的根据和说明力：

　　其一、不动产登记是一种物权公示方法，是不动产交易客观需要的产物，而不是国家行政管理需要的产物。不动产交易需要一种既能确证权利正当性又能保持社会记忆（物权的对世效力以社会记忆的存在为前提）的公示形式[①]，既具有公示性又具有公信力的不动产登记制度正是这种社会需要的产物。只是由于恰好国家机关以其统治权力产生的信誉可以担当不动产登记公示公信的任务，而社会抛开现成的国家机构另行组建一套具有高度信誉的专事不动产登记的社会组织的成本过高，不动产登记才成为国家机关的事务，才进入到了公法的领域（在我国，上市公司的股权是由证券登记结算公司进行登记和管理的，至今并未听说出过什么差错，由此可以证明专门的社会组织甚至营利性的公司也能够担当财产权登记公示公信的任务）。

　　其二、不动产物权的取得、变更、消灭是当事人民事行为的产物，取决于当事人的意思，而不取决于行政机关的行政权力，从而不是行政行为的产物。那种认为当事人取得、变更、消灭不动产物权必须经过国家确认或认可才能具有法律效力的观念是“普天之下，莫非王土”式的中央集权主义的历史遗迹，是与当事人意思自治的民法原则和有限政府的行政法基本原则完全背离的。

　　其三、不能解释不动产登记不在登记机关与当事人之间设立、变更、消灭任何行政（实体）法上的权利义务关系而只在当事人之间发生民事法律效力的现象。无论统一的不动产登记机构设立在法院还是设立在行政机构，不动产登记的具体程序（申请、审查、登记、发证）都是公法上的，因此物权法才规定“由法律、行政法规规定”。但不动产登记不在登记机关与当事人之间设立、变更、消灭任何行政（实体）法上的权利义务关系，不动产登记的法律效力都体现在私法上。行政确认（确权）行为论不能解释“公法程序、私法效力”这一不动产登记制度的特殊性质。

　　其四、不能解释我国物权法规定的不动产登记制度同时存在三种不同的登记效力的现象。我国物权法既没有完全采纳登记要件主义也没有完全采纳登记对抗主义，而是根据物权种类不同设置不同的制度：1、不动产所有权、抵押权、建设用地使用权等，采取登记要件主义，即该法第九条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”2、土地承包经营权的互换、转让和地役权则采取登记对抗主义，如该法第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”3、土地承包经营权设立登记更为特殊，既非登记对抗主义也非登记要件主义，其规定为“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”不动产登记之行政确认（确权）行为论无法从行政法上解释同一种具体行政行为（登记行为）怎会发生不同的法律效力的现象。