对代执行救济程序的思考

　　代执行又称“代履行”。指义务人不履行义务，该义务可由第三人代为履行能达到与履行义务相同的状态，由第三人代为履行，费用由义务人支付。例如，拆除违章建筑时，人民法院可先请人代为拆除，再由义务人支付费用。

　　（一）代执行是否具有可诉性。

　　一个行政行为是否具有可诉性，关键看其是不是一个具体的独立的行为和是否对相对人的权益产生影响，具体行为具有可诉性，就代执行而言，它只是先前做出的具体行政行为强制实现力的外在表现形式，作为“具体行政行为的后续行为”，⑤

　　纯属为了实现义务的内容，并没有添加新的义务，只是由履行义务转化为要求义务人支付相应费用，具有一定的从属性。所以，代执行的后续性、从属性和敦促义务履行的性质决定了其不具有可诉性。至于在代执行过程中，行政强制执行机关与第三人侵犯义务人合法权益，给义务人造成损害的行为，当然具有可诉性。

　　（二）代执行过程中能否进行行政复议。

　　行政复议作为一种行政性的救济制度和行政监督制度，能否适用于代执行中？本人认为是可以的。行政复议很大程度上是行政系统内部的监督体制，代执行虽然不具有独立性，其本身也没有为相对人增设义务，但它毕竟与行政机关的行政作为是分不开的，代执行过程中提出行政复议，只是就其本身尤其是程序方面，因此，将其纳入行政复议的范围，不存在理论上的障碍。代执行过程中，能否对代执行所依据的具体行政行为提出复议？本人认为，从设定义务到代执行开始都会留一定的自动履行的期限，义务人如在该期间不对设定义务的具体行政行为提出复议，则视为放弃申请复议，代执行开始后，也不能对其申请复议