关于民事审判中适用先予执行程序的几个实务问题及调适思路

　　先予执行是指人民法院在受理民事案件后，为满足当事人一方生产或生活上的迫切需要，在作出终审判决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的财物，或者裁定另一方当事人立即实施或停止实施某种行为的法律制度。近几年来的民事审判实践表明，基层人民法院在民事审判（注：本文所称的民事审判，是指基层法院实行大民事格局前的民事审判和大民事格局后除民二庭审理案件范围以外的民事审判）中，当事人申请先予执行的民事案件（不含民二庭审理的案件，下同）逐年增多，如某基层法院仅民一庭1999年—2002年各年受理的民事案件中涉及先予执行的分别为17件、29件、33件、37件，2003年1—4月则已达14件，明显呈现逐年增多的态势。

　　由于立法和司法解释对有关先予执行的一些问题规定过于原则或比较笼统或者已然滞后，加上基层法院内设机构改革的逐步到位等原因，基层法院民事审判部门适用先予执行程序的实践中存在争议的问题和困难也逐渐增加，一定程度上影响了法律适用的统一和执行效果。有鉴于此，笔者拟结合民事审判和执行实践，以基层法院民事审判为视角，对这些问题逐一作一番粗浅的检讨，并试图就调适这些问题提出一管之见，期望对完善先予执行的法律制度和规范先予执行的法律适用有所裨益。

　　一、关于涉及先予执行的案件应当适用何种审判程序的问题

　　当事人申请先予执行的案件应当适用什么审判程序显然法无明文规定，加之各地基层法院及其民事审判业务部门对先予执行的重视程度也不尽相同，因此对这个问题的认识和处理也是见仁见智。尤其是民事审判方式改革和各地推行审判流程管理以来，在建章立制上呈现的差异更为明显：有的明确规定凡当事人申请先予执行的案件一律必须组成合议庭审理；有的规定是否组成合议庭审理由主审人审查后报经庭长或审判长决定；有的规定凡此必须报请审判委员会讨论决定；还有的则对案件进行分类，区分不同情况规定分别适用的审判程序。可以肯定的是，这种认识和处理上存在的差异，对民事审判实践中适用先予执行的效果也不平衡。

　　笔者认为，先予执行作为一种对当事人之间的实体权利义务关系进行预决的法律制度，从立法和司法对适用该程序所设定的有限范围和严格条件看，表明着立法和司法要求人民法院采取先予执行措施必须极其审慎、严格掌握。尽管现有的法律和相关的司法解释对涉及先予执行的案件应当适用何种审判程序的问题未作明确规定，但从2002年8月12日最高人民法院发布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释[2002]25号）第五条（合议庭承担下列职责）第（一）项（根据当事人的申请或者案件的具体情况，可以作出财产保全、证据保全、先予执行等裁定）的规定看，结合当前基层法院审判人员个体审判业务素质仍然不尽人意的现状，我们认为对于涉及先予执行的案件，应以适用普通程序进行审理为原则，以确保作出先予执行裁定的准确性，真正体现人民法院严格、审慎适用该程序的态度，最大限度地减少由独任审判员一人审查案件可能存在的疏漏而导致错误裁定的发生。

　　二、关于实践中因对最高院法发[1994]29号通知的不同理解，在先予执行的问题上存在的两点争议

　　1994年12月22日，最高人民法院以法发[1944]29号通知出台了《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判若干规定》），由于这个解释主要是为了规范当时经济审判中出现的一些问题而作出，多年来，基层法院审判实践中，对该司法解释中有关先予执行方面的规定是否也可适用于民事审判中的先予执行的问题有不同认识，也正因为对此认识不一，进而基于肯定和否定的不同态度，在适用先予执行程序时，引发出以下两点争议：

　　1、先予执行裁定是否必须在开庭以后才能作出。《经济审判若干规定》第16条规定：“人民法院先予执行的裁定，应当在当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。……”由于该司法解释尚未被废止，如果认为该规定亦适用于民事审判，则先予执行裁定无疑必须在开庭以后方可作出，反之则不受此限。

　　2、采取先予执行措施后申请先予执行的当事人申请撤诉的，应如何进行审查。显然，《民诉法》对此并无相关的具体规定，而《经济审判若干规定》第18条则明确规定了限制性条件，即“……人民法院采取采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。”可见，在民诉法和其他相关司法解释未对民事审判中出现这种情形时如何审查作出明确、具体规定的情况下，能否适用该条规定来审查，在肯定与否定的不同认识上，处理的结果也未必相同。

　　应当指出，在《经济审判若干规定》出台之前，无论是当时的经济审判，还是当时的民事审判，在实践中对上述两个问题的处理呈现着各行其是的状态，而且都显得比较宽松。由于民事审判历史上多年实行民、商（即民事、经济）审判较为分割的传统格局，因此，过去出台的相关司法解释或司法解释性文件，基本上都免不了带有泾渭分明的色彩，以致在某些指导性规定出现可能需要交叉适用、参考的情况时，难免在审判实践中发生争议。这种情形在建立大民事审判格局前尤显突出。笔者认为，即便如此，由于传统格局和新格局下的民事审判，其诉讼活动均统一遵循于《民诉法》这一大诉讼法的调整，因此过去就程序问题出台的某些司法解释或司法解释性文件，尽管其名称仍然打着旧格局的烙印，在适用时都不能机械地加以取舍。只要它们是最高院（有时也包括其他上级法院）基于《民诉法》或者民事诉讼理论而作出，则民商事审判中的有关诉讼活动均应当受之规范。在统一了这个认识的基础上，我们完全可以肯定《经济审判若干规定》未被废止前，其中有关先予执行的规定对于民事审判中的先予执行同样适用，则对上述两点争议的处理自然迎刃而解了。

　　一点建议：鉴于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行后，适用普通程序的案件由人民法院指定举证期限的，开庭时间至少需要在案件受理后30日以后，考虑到实践中确有不少案件需要及时采取先予执行措施才能真正实现其应有诉讼效益的实际情况，建议今后修改《民诉法》时，在明确规定“先予执行裁定一般应当经开庭审理后作出”的同时，增设赋予人民法院根据案情需要可以不经开庭而裁定先予执行的但书条款，即规定对于追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费（以下简称“四费一金”）以及情况确实紧急的其他案件，也可以不经开庭后再作出。

　　三、一审宣判后当事人提出上诉，并在二审法院接到报送的案件之前才提出先予执行申请的，由谁作出裁定

　　通览民诉法及其相关司法解释，对这个问题如何处理，同样没有作出明确规定。一种观点主张应由一审作出并执行。理由是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法若干意见》）第103条规定：“当事人不服一审判决提出上诉的，在二审法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的由一审法院作出裁定，并报二审法院。”在法律或司法解释对本题所述情形未作明确规定时，可以参照该解释来处理。另一种观点认为应当由二审法院审查并作出裁定。理由是：（1）案件在一审宣判后，一审法院基于受理该案而启动的审判程序（不含执行）即告终结，一审法院也相应丧失了继续对基于该案所发生的各项事由的司法审查权，没有法律的明文授权（如上述关于财产保全在上诉期间提出的，以司法解释的方式授权一审法院作出裁定），一审法院不得继续启动该权力对先予执行的申请进行审查并作出裁定。（2）一审宣判后当事人提出上诉的，即意味着二审程序的启动，在此期间基于案件所发生的有关事项，均应由二审依法审查处理。

　　笔者认为，上述第二种观点从理论上讲应该是可行的，但从操作层面上看，不符合诉讼经济原则的价值取向和方便当事人诉讼的司法原则要求。而第一种观点则比较符合诉讼实际。建议今后修改《民诉法》时，对这个问题应加以明确，同时考虑实施先予执行的便利，可以立法授权的方式，确定由一审法院进行审查并作出裁定（应报二审法院），先予执行的实施亦由一审法院负责。

　　四、采取先予执行措施后，原告（申请人）无正当理由拒不到庭参加诉讼，而被告（被申请人）又未反诉的，缺乏有效的约束性法律规定

　　审判实践中，原告（申请人）在法院采取先予执行措施兑现或基本兑现了自己的实体权利后，在申请撤诉未获法院准许的情况下，为图自己方便，或者担心案件经继续开庭审理后自己的实体权利依法不可能得到全部保护，往往采取故意不到庭参加诉讼的方式，以达到促使法院按照《民诉法》第一百二十九条的规定作出按撤诉处理的裁定（有时候甚至不能排除这种情况的发生，是某些法律执业者与当事人共同配合的结果。当然，按照《民诉法若干意见》第161的规定，如果发现当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院对此情形也可以不按撤诉处理）。如果在原告起诉后被告既未提出反诉，在人民法院作出先予执行裁定后被告又未能及时提出复议的，当已经采取的先予执行措施事实上存在错误，或者先予执行的标的额实际上超过了被告方依法应当承担义务的范围时，且人民法院在依法作出按撤诉处理的裁定前又确实未能发现当事人（申请人）存在违法行为的情况下，无疑会给被告方的合法权益造成侵害，从而给原告（申请人）可能利用法律的漏洞（即没有相应的、有效的限制性或制裁性规定）谋取不正当利益大开了方便之门和有效的捷径，实际上也损害了司法公正。

　　解决思路：为了杜绝由于法律规定存在的漏洞而给司法带来的被动，一方面，在现有的法律和司法解释的框架内，实践中可从下列两个方面加以把握：（1）参照《经济审判若干规定》第18条的规定，在向被告（被申请人）送达按撤诉处理的裁定书时，切实履行释明义务，告知其有权对先予执行申请复议或者就原告的起诉提出反诉。（2）除追索“四费一金”等以金钱为标的的案件外，作出先予执行裁定以申请人提供担保到位（《民诉法》对先予执行的担保问题规定的是人民法院“可以责令申请人提供”，实践中应以“应当责令申请人提供”为妥）为必备条件之一。（3）按撤诉处理的裁定以及对申请人提供的担保的解除，至少掌握在案件审理期限几近届满时止方予作出。另一方面，在修订《民诉法》时，增设以下规定：（1）原告在人民法院采取先予执行后申请撤诉未获准许，被告虽未申请复议又未提出反诉，而原告无正当理由拒绝到庭参加诉讼的，人民法院认为有确有必要继续开庭审理的，也可以决定进行缺席审理。（2）对依法可以按照撤诉处理的案件，人民法院有权根据案件的具体情况决定申请人所提供担保的解除时间（从《民诉法若干意见》第109条规定的精神分析，为申请先予执行所提供的担保的效力，一般也应维持到生效法律文书执行时止。但先予执行后按撤诉处理的案件客观上不可能就本案再作出其他具有实体内容的裁判文书，因此该情形下的担保的效力理论上只能维持到按撤诉处理的裁定生效时止），如规定人民法院决定解除先予执行担保的时间可以延长至结案后6个月内。

　　五、生效判决确认申请人应当返还因先予执行所取得的利益而需要执行回转的，应由审判庭继续负责实施还是由执行部门负责实施

　　对于这个问题，由于立法和司法解释没有明确加以界定，实践中做法也不一致，有的法院是由审判庭负责，而有的法院则由执行部门负责。认为应由审判庭负责执行回转的理由是：案件的先予执行裁定和判决均系由审判庭审查并作出，先予执行亦由审判庭自己实施，案情熟悉，有利于准确执行回转。认为应由执行部门负责执行回转的理由是：（1）审判程序结束后，审判庭对于案件的司法审查权（包括执行权）即行终结，没有法律明文授权，不得再行使执行权。（2）法律文书生效后，具有执行内容的，依法应由执行部门负责执行，根据《民诉法》第二百一十四条的规定，执行回转实际上是对生效法律文书的执行，故应另行立案并由执行部门负责实施。

　　笔者赞同第二种观点，即生效判决确认申请人（原告）应当返还因先予执行所取得的利益而需要执行回转的，应另行立案并由执行部门负责实施。

　　六、采取先予执行措施后，申请人（原告）申请撤诉经人民法院准许或案件依法被裁定按撤诉处理后，因先予执行给被申请人（被告、第三人）或者案外人造成损失的应如何处理

　　实践中一旦出现本题所述情形，可能考虑的处理方式不外乎以下三种：一是执行回转；二是申请国家赔偿；三是由当事人（原案被告或者第三人）或案外人起诉要求申请人赔偿损失。笔者认为，要正确处理这个问题，应当根据主张权利（申请赔偿）主体的不同身份，区分个案的不同情况，分别作如下处理：

　　1、原案被告或者第三人作为主张权利的主体的：

　　（1）认为损失是由于人民法院对申请人的申请审查不严，对依法不属于先予执行案件范围的案件或者依法不符合先予执行条件的案件仍作出先予执行裁定，从而导致损失发生的，应视为当事人对先予执行裁定本身提出的复议申请。因现有的法律或司法解释并为就当事人对先予执行裁定申请复议的时效期间作出限制，则即使原案业已结案，人民法院仍应当对其复议申请依法进行审查。经审查其复议成立的，应当根据《民诉法若干意见》第110条的规定，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。从《民诉法》第九十八条第二款规定的立法精神看，其中所述“败诉”宜作从宽理解，即原先予执行裁定被新的裁定变更或者撤销的，亦应视为原案申请人败诉。则根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第109条的规定，人民法院应当首先依当事人的申请或依职权，按照新的裁定作出执行回转的裁定，责令原案申请人返还因先予执行所取得的财产及其孳息。但是，如果确实无法执行回转的，则人民法院应予国家赔偿。

　　（2）人民法院作出的先予执行裁定虽然正确，但当事人认为人民法院在实施先予执行过程中有错误从而侵害其合法权益并造成损失的，则人民法院首先应当对当事人的申请依法进行审查。经审查确认其申请成立（即当事人要求确认的被侵害事项存在），且属于《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称《民行司法赔偿解释》）第四条规定的有关行为的，当事人可以持人民法院作出的确认依据按照《民行司法赔偿解释》第十条的规定申请国家赔偿。

　　2、案外人作为主张权利的主体的。

　　先予执行的案件，案外人在执行中或者执行后对先予执行的标的可以提出异议，因现有的法律规定中也没有对其异议时效期间问题作出限制性规定，因此人民法院应当根据《执行规定》第71条规定的要求，依照《民诉法》第二百零八条的规定进行审查。经审查确认案外人的异议成立但已无法执行回转的，则人民法院应当根据《国家赔偿法》的规定对案外人的损失承担国家赔偿责任。

　　七、关于新形势下民事审判中由审判庭负责实施先予执行的几个不利因素及其调适思路

　　《民诉法》1991年4月9日施行后到1998年7月18日《执行规定》施行前，由于对先予执行的实施权力主体未作明确，此间各地在实践中对先予执行的执行权实施主体的界定很不统一：有由审判庭自行实施的；有由审判庭作出裁定交执行部门具体实施的；也有的由立案部门负责审查并实施的，形成一定程度的执法混乱状况。尽管如此，由于此间民事审判中当事人申请先予执行的情况比较少，由民事审判部门自行实施先予执行的困难也就未能显现或并不突出。《执行规定》施行后，该规定的第3条对先予执行的执行权实施主体第一次进行了具体的界定，终结了过去司法实践中操作不一的混乱局面。然而不久，随着人民法院机构改革的逐步到位和新形势下基层人民法院民事审判先予执行日益增多的现实情况及所呈现的新特点，民事审判中由审判庭负责实施先予执行所遇到的困难也日渐增多，不利因素逐步显现。主要表现在以下几个方面：

　　1、机构改革中离岗的审判人员以从事审判的人员为主，审判人力资源的减少，客观上加重了各个审判庭的工作任务和压力，在审判任务不断加重和先予执行日益增多的情况下，对于人少案多的审判庭组织优势力量有效地完成先予执行客观上带来一定影响。

　　2、社会转型过程中不可避免地存在的诸多矛盾，使民事审判中先予执行的标的由过去以索要“四费一金”为主，转变为以房屋迁让、停止侵占财产和妨碍行为等为主。由于以后者为先予执行标的案件，多为企业改制中存在的矛盾或实施城市房屋拆迁中存在的纠纷以及乡镇中心村建设中引发的利益纷争，因此，当事人对立情绪和社会影响都比较大，由不具备相对专业的执行业务知识和经验的审判庭作为先予执行的执行权实施主体具体负责实施相关执行措施，在实际操作上的规范性和效果上，难以得到有效保证。

　　3、由审判庭负责先予执行的具体实施，一方面，难免因执行中采取必要的强制措施而增加当事人对审判人员的对抗情绪，不利于审理案件的顺利推进（如当事人拒绝出庭参加诉讼、拒绝签收法律文书等，导致缺席审判或公告送达的增多）或增加调解难度，从而影响审判的社会效果。另一方面，由审判人员（法官）介入执行事项，实际上是法官既当“裁判员”又当“运动员”的一种司法运作格局，不符合当前积极推行审判权与执行权分离的司法原则。

　　4、由审判庭作为先予执行的实施主体，在多部门参与协助执行中往往容易因部门间存在的依赖心理更显突出而影响执行效果。

　　调适思路：为更好地适应新形势下民事审判的工作实际，切实严格执行审、执分开的司法原则，建议在修改《民诉法》时，明确先予执行裁定由审判庭负责审查、作出，将其具体执行实施权确定由执行机构负责，同时规定执行机构在实施先予执行后，应将执行情况向作出先予执行裁定的审判庭出具书面报告，执行机构对生效的先予执行裁定执行完毕后亦应当单独立卷并予归档。