员工违反竞业禁止约定，单位怎么计算损失？

　　案情简介：

　　王先生与北京市A互联网信息公司签订劳动合同，聘用王先生为A公司的软件开发主管，为A公司开发计算机软件并提供相关技术咨询，合同的有效期自2009年3月5日至2012年3月4日止，该合同还约定了竞业禁止条款：合同解除或终止后，王先生二年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如劳动者严格遵守上述义务的，A公司将按国家统计局统计的当地上一年职工月平均工资为基数，向劳动者发放六个月的经济补偿费用。补偿时间按劳动者离职后每4个月发放一次。2011年6月，王先生从A公司离职，同年9月，王先生与朋友一同开办了北京市B互联网信息公司，B公司的经营的业务范围与A公司基本相似。王先生离职后A公司未向王先生支付过合同约定的竞业禁止补偿金。2012年2月，北京市A互联网信息公司认为王先生设立的北京市B互联网信息公司与其经营范围相同，违反了劳动合同中的竞业禁止条款，要求王先生赔偿北京市A互联网信息公司的损失100000万元。

　　案情分析：

　　竞业禁止是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。

　　本案中，首先，A公司在王先生离职后并未向其给付合同约定的补偿费，根据合同“补偿时间按劳动者离职后每4个月发放一次”的约定，王先生在离职后不到四个月内即从事了与A公司相似的竞争业务，已构成违约，A公司可以行使后履行抗辩权对抗王先生要求支付补偿费的请求。

　　其次，关于王先生是否承担赔偿责任，因本案系违约纠纷，双方的劳动合同亦没有明确约定劳动者在违反竞业禁止义务后应该承担的违约责任，在没有明确约定的情况下，应以A公司所受到的实际损失来确定赔偿标准，即A公司应该举证证明其因此而遭受损失的合理证明，否则法院无法确定A公司的损失是否存在。需要注意的是，在用人单位未约定向离职劳动者发放竞业限制补偿金情况下，用人单位竞业禁止的主张往往不会得到人民法院支持，因此向离职的劳动者发放竞业限制补偿金是用人单位主张竞业限制违约金的前提条件。

　　法条指导：

　　《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。