如何看待间接代理与行纪合同的关系

　　对《合同法》第402条、第403条规定的间接代理，目前众多学者持谨慎的怀疑态度。较谨慎者认为：“立法上的灵活性在某些方面能适应实践中的需要，同时在民法代理制度的立法体系的内容上产生了矛盾，对此有待理论上进一步探讨和实践中进一步总结。”“其体系上的龃龉，有待适用上的消化与磨合。”

　　但尖锐的批评意见也不少见。有学者在评述第402条时指出：经由行纪合同及其配套制度，足以解决经由间接代理所需解决的问题。合同法的规定（即第402条），颇有“本有金光大道，偏走九曲回肠”的味道。有学者更直接指出，合同法既区分委托与行纪，又规定类似英美法不披露本人身份的代理之第402条、第403国际经济法条，“造成委托代理与行纪的混乱，则显属不当。”

　　英美法并无大陆法系的行纪合同制度。在民商分立的大陆法系国家，行纪制度一般规定于商法典，如法国商法典第94条、第95条关于行纪商之通则，德国商法典第383条至第406条的行纪营业、日本商法典第551条至第558条规定的行纪营业。在民商合一国家，行纪制度作为债之关系之一，规定于民法债编，如意大利民法典第1731条至1736条。大陆法系以法律行为理论将委托与代理相区别，行纪属于委托之一类，其与代理的区别在于两者为不同类型的法律行为，行纪属于双方法律行为，而代理为单方法律行为。

　　但第402条、第403条引入合同法之后，源自英美法的不公开本人姓名的代理与不披露本人身份的代理与行纪合同同时并存。第402条、第403条的规定又不同于任何一国的制度，体系上的冲突在所难免。

　　不公开本人身份的代理与行纪合同，除了两者调整同类交易但导致不同类型的法律关系外，两者的差异主要为解决问题的手段有所不同，但所要解决的问题则大体相同：都是为了解决受托人不以委托人名义行事，委托人如何取得最终之交易结果（即承受最终的法律后果）。

　　但问题在于，目前的规定不能解释，第402条和第403条的规定与行纪合同的本质差异何在？表面而言，似乎这种差异只是在受托人得以介入时，属于行纪，不能介入时为委托。但如何解释委托与行纪两者都以自己名义行事却后果不同？以交易习惯予以解释，难以说明第402条、第403条（尤其是第403条）存在的合理性。目前的规定也不能解释：委托人可以行使介入权、第三人得以行使选择权的理论基础何在？

　　表面上看，第402条、第403条与行纪合同规定并存，既解决了行纪制度下需两次诉讼的欠缺效率问题，又通过扩张代理的应用范围解决了体系协调问题。但实际的运用却存在了大量问题：如受托人以自己名义对外购买货物，从外观而言，究竟应适用行纪还是委托之规定？当受托人与第三人之间无先前之交易习惯，又当如何处理？在行纪时，委托人与行纪人是存在委托合同关系的，在委托代理时，也是存在委托合同关系。是否受托人在与第三人的合同中约定合同仅约束他们才是行纪关系？