《旅游法》应设立精神损害赔偿条款

　　围绕旅游合同精神损害赔偿，“赔与不赔”、“如何赔”，一直以来是全社会和业界关注的问题，旅游者与旅游企业各执一词，莫衷一是，有时还会对簿公堂。笔者认为，如果《旅游法》能够要求在合同中设立精神损害赔偿，无疑会彻底扭转这种局面。

　　从旅游的基本出发点、过程分析和最终效果来看，游客都是以获取精神享受为目的的，因此旅游不仅仅是一种经济活动，还是一种精神活动。这种精神生活是通过美感享受而获得的，可以说，旅游是在一种综合性的审美活动中，使旅游者达到一种身心的愉悦。以此观之，在订立旅游合同时，作为合同的标的之一，旅游企业所提供的精神产品就应该包含在合同之中。

　　过往理论界有些学者不同意设立精神损害赔偿，主要是基于合同中精神损害不可预见、难以证实和估量、精神损害的惩罚性与违约责任的补偿性相矛盾等原因。其实，细究反对观点的立论及论据，可以看出其并不能成为阻碍精神损害赔偿条款设立的依据。

　　第一，旅游合同标的就是旅行社提供的精神产品，合同本身就具有精神上的价值。在旅游过程中所发生的经济行为，只是实现这种精神消费活动的手段。旅游合同的违约损害是指在旅游活动中，由于旅行社未按旅游合同的约定，导致其所提供的旅游服务有瑕疵，带给游客人身、财产的损害。因为旅游合同的本质包含精神上的利益，所以违约方在订立合同的时候能够预见到其违约行为将会导致精神利益损害，即违反旅游合同造成的精神损害具有可预见性。所以依据《合同法》第113条的规定，一方违反旅游合同造成他方精神利益损害应当予以赔偿。

　　第二，设立精神损害赔偿是尊重旅游者人格权的体现。对游客而言，就是通过旅游的方式获得精神享受，获得身心的愉悦。旅游合同的目的显然与人格权益关系密切，作为旅行社应当明确游客签订旅游合同的目的是为了获得一种使精神、情感得到欢乐、消遣、休闲的服务，因此违约方在订立合同时就应当、也有条件预见到违反旅游合同有可能会产生对另一方的精神损害。这是对旅游者人格权的具体体现，也是当事双方权益对等的必要条件。

　　第三，设立精神损害赔偿是对旅游企业以及从业人员履行职业操守的一种约束。目前，在违约责任和侵权责任发生时，依据《民法通则》，受害人不能在违约诉讼中主张精神损害赔偿，只能在侵权诉讼时进行主张，这不利于当事人权利的充分保护。因此就出现了旅游企业及从业人员有恃无恐的现象，而如果《旅游法》中设立对精神损害进行赔偿的条款，将无疑会彻底扭转这种局面。一方面，旅游者可以更好地维护自身的正当权益，避免在违约诉讼过程中处于弱势地位；另一方面，也是对旅游企业以及从业人员履行职业操守的一种约束，从而在根本上激励整个旅游行业服务水平的提升。

　　当然，在如何界定赔偿方面，目前仍存在诸多说法，笔者认为，应从以下方面入手：

　　从法律层面讲，人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。如因旅游企业的原因导致游客人格权遭受侵害或导致合同目的严重不达的，应被视为精神损害。比如，因被旅游目的地国羁押、扣留、遣返而导致人身自由权受侵害的，因运输、住宿、餐饮给付有瑕疵导致游客身体健康权受损害的，游客可以向旅行社主张精神损害赔偿责任。

　　旅游是一个涉及面广、关联性强的活动，由于旅游企业及从业人员的违约行为或多或少都会引起游客不同程度的情感伤害，失望和精神上的不愉快是经常发生的。但其中绝大多数违约行为并没有到达具有法律意义的程度。只有当该违约导致更深一层的精神损害，达到一定程度时才能获得赔偿。同时，游客也应该具有一定的心理承受能力，对因旅行社违约而引起的不快、不适等较低层次精神利益风险有默示性承担的义务。只有当因违约造成的精神伤害超过一般人所承受的“默示性承担”，才能给予赔偿。

　　在一方违约后，非违约方应当采取适当的措施以防止损失继续扩大。否则，就扩大部分，非违约方无权要求赔偿。也就是说，在存在替代机会的情况下，非违约方应该抓住这一机会及时补救。因此，只有当按照减轻损失规则仍不可能避免或不可能将精神损害降低到最小限度时，才能获得赔偿。