检讨我国事实婚姻的司法解释
一、我国对事实婚姻的司法解释以及由此产生的困惑
根据我国现行的法律和司法解释的规定，未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的两性结合。这样的情况有两种：一是事实婚姻；二是非法同居。事实婚姻是指相对于法律婚姻而言的。事实婚姻是指未办理结婚登记便以夫妻名义同居生活，群众也认定是夫妻关系的，并符合我国法定条件的男女两性组合。它具有以下几个特征：1。欠缺结婚法定条件；未办理结婚登记，这是区别于法律婚的最重要的特征。2。具有目的性与公开性。即当事人双方具有终身共同生活的目的，并以夫妻名义公开共同生活，被群众公认为是夫妻关系。3。符合法定条件。即符合法定结婚条件和符合法定时间条件。这是区别于非法同居的主要特征。
最高院对事实婚姻的司法解释可以分为以下几个阶段：1989年11月21号《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》），对事实婚姻采取的是有条件的承认。在1986年3月15日《婚姻登记办理方法》施行之前，（以下简称《方法》）没有配偶的男女未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的，群众也认可的夫妻关系的，一方起诉“离婚”，起诉时双方符合结婚法定条件的，可认可为事实婚姻关系。不符的按非法同居处理。在《方法》之后，《意见》之前，未经结婚登记而以夫妻名义同居的，如同居时双方符合法定结婚条件的，可认可为事实婚姻关系，否则应认定为非法同居关系。
在2001年修订的《婚姻法》施行以后，我国最高人民法院在2001年12月24日颁布了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第5条第1款规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质条件的按事实婚姻处理。可见我国的司法解释对事实婚姻的认定条件已经放宽，已经放宽到1986年《婚姻登记办法实施》后到1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施前，同居双方符合结婚实质条件的仍按事实婚姻处理；而在1994年2月1号以后未经登记的按同居关系处理，这样看来我国还是不承认事实婚姻的。为何事实婚姻一会儿是婚姻，一会儿又不是婚姻，这确实让人摸不着头脑。事实婚姻究竟具不具有合法性，司法解释也没有明确的予以说明。同时根据该解释，也会有以下几个困惑：
困惑之一：怎么与刑法上的“重婚罪”相匹配？
“重婚”，顾名思义也就是有两个以上的婚姻，而且这两种婚姻的效力在法律层面上的价值应该是一样的，这样才符合法律保护的意义。如果两个婚姻的价值不一样，就不值得保护。我国刑法规定的“重婚”包括以下两种类型：一是法律上的重婚，即有配偶者与他人登记结婚；一是事实上的重婚，即有配偶者虽未与他人登记结婚，但确实是与他人以夫妻名义共同同居生活。如果按照我国民法上的司法解释，在1994年2月1号以后的未登记的而已夫妻名义生活的只能算是同居关系而不是事实婚姻的话，那么如何解释在“重婚罪”中事实重婚的情形，因为按照民法上的司法解释，在1994年2月1号以后是不承认事实婚姻的，当事人未登记的而以夫妻名义共同生活的话只算是同居，这样对于当事人来说就只有一个婚姻，根本无法构成重婚，“重婚罪”何“重”之有？
另外我国刑法上规定的“配偶”也包括因事实婚姻而形成的配偶关系。由此可见在我国刑法上事实婚与法定婚的效力是一样的。而民法上的司法解释确与此相反。同是一国的法律，为何对一个问题的认识却有如此相反的结论？如果要刑法取消这方面的规定与民法一致的话，这样是不是纵容了一些人不履行结婚登记手续的形式，在婚姻外与他人公开以夫妻名义生活，或是同时与几个异性同居都不履行结婚登记手续从而达到多夫多妻的制度，这显然与一夫一妻的原则不符。
困惑之二：事实婚姻解除后都按非法同居处理吗？
根据我国2001年12月24日的《解释》规定：1994年2月1日后双方不经登记而以夫妻名义同居在一起的，如果一方起诉离婚的按解除非法同居关系处理。这样只要没有登记就是非法同居。但我们要看到我国的现实国情。在许多农村地区，双方要结婚的话并不是要去登记，而是大摆酒席，对外宣称今天张三和李四结婚了，公众也都认可，这样过了六七年后一方起诉离婚，法庭突然宣布他们是非法同居，不具有婚姻的效力，双方关系自动解除，这样明显让人接收不了。
二、事实婚姻的成立条件
1.同居事实
事实婚姻的当事人双方不管时间长短，必须有同居的事实。如果仅仅举行婚礼而没有双方同居也不能算作是事实婚姻，婚姻的本质就是要共同生活，没有同居就谈不上婚姻。
2.公开同居
同居双方要公开非隐蔽性的同居，这也是事实婚姻与姘居、通奸的区别。
3.以夫妻名义同居
事实婚姻的双方在大众面前要以夫妻名义共同生活。他们自己首先要以夫妻名义相称，否则即使是周围群众认为是夫妻也不能算作是事实婚姻的关系。而且群众的认可要有一定的范围和数量限制，不能仅仅以少数的几个人认为为标准。
三、婚姻法的本质
基于私法自治的原则，结婚本为男女双方按照自己之意愿，选择中意之配偶，建立幸福美满之家庭，固应本于男女之自由意思而成立，国家公权似乎无介入的必要。然婚姻关系因兼有相对权和绝对权之双重性质，婚姻关系成立与否，不仅关系到当事人之间人身关系和财产关系，对子孙后代之健康，财产之继承和第三人财产人身利益以及社会道德秩序影响甚巨，国家决不允许当事人随意结合，所以各国都对婚姻关系的成立采取国家干预主义，都规定了一系列的实质条件和程序条件。婚姻法虽然是私法，也不能摆脱国家的干预。
婚姻究其本质是民事法律行为，事实婚姻与法定婚的区别就在于有没有登记，而其根源在于无效的民事法律行为是不是法律行为。对于事实婚姻来说，不具备登记的行为是否是法律行为。结婚的形式要件只是法律婚的成立要件。对于事实婚姻而言，则不可能有此要件，否则就不是事实婚了。
在前面已经论述，婚姻虽然是当事人意思自治的产物，但国家也有对其干预的必要。各国对婚姻的成立要件可以分为以下三类：仪式制、登记制和仪式、登记相结合制。仪式制是指结婚只需举行一定公开的仪式，使不特定的第三人获悉男女双方的婚姻关系即可，无需登记就可以取得社会的承认，发生契约的效力。仪式婚有宗教仪式和世俗仪式之别。而登记制是指结婚双方必须到国家指定的登记地点去办理结婚登记才具备合法的婚姻效力。登记是结婚的唯一形式条件。在日本、古巴、俄罗斯、保加利亚等国家均采此例。登记制体现了国家公权力对个人婚姻的干预。仪式与登记相结合制是指既要办理登记，又要举行一定的仪式才符合法律规定的结婚程序。目前在罗马尼亚、匈牙利、和美国的统一结婚法均采此例。
就国家的角度来说，对婚姻进行登记保护能够维护社会的沦落道德秩序，具有可行性。但法律不仅是统治阶级的意志体现，它还是一个社会综合文化、历史沉淀的反映，法律的社会性使立法机关在制定法律时要对一个社会的传统习惯加以考虑。从法律产生的历史可以看到，成文法最先起源的都是一个部落群体的习惯，这习惯经过长期的社会民众的遵循繁衍为习惯法，最后在国家出现后才将它上升为成文法，所以法律不得不遵循习惯。如果你制定一部法律要回族人、伊斯兰教徒吃猪肉，那这部法律肯定实施不了。而结合我国的实际情况，中国自古以来形成的婚俗文化就是把举行婚姻仪式看成双方结合的标志。对他们而言，举行仪式就意味着已经结婚。所以婚姻应是国家与社会共同管理的产物。
四、世界各国对事实婚姻的态度
对待事实婚姻，世界上有三种不同的立法态度：
一是不承认主义。即法律不承认事实婚姻的效力。不履行法律规定的程序就不予承认和保护。如日本自明治八年确立法律制度后，结婚的形式就趋于严格。依《日本民法典》第739条规定：“婚姻应按户籍法规定所进行的申报，而发生效力”。结婚必须进行申报登记，否则夫妻之间的财产契约不发生对抗第三人的效力，男女双方之间也无继承权。另外该法第742条也规定“当事人不进行婚姻申报的，婚姻无效。”
二是承认主义。即法律对符合结婚要件的事实婚姻承认其效力，英美的普通法婚姻和南斯拉夫法律即是此类。普通法婚姻为英美法系的合法婚姻的一种传统形式，即当事人双方合意未经法定婚姻仪式而同居的婚姻。目前在美国仍有14个州承认普通法婚姻具有其他婚姻同等的效力。美国承认普通法上的婚姻，但要求当事人必须符合结婚的实质条件，并以夫妻名义同居生活，如果没有明示的双方意思表示一致，法院可通过其同居行为及对外宣称为夫妻关系，推定其意思表示一致。理论依据在于婚姻以事实为重，以形式为轻，事实婚姻以同居为前提就可取得合法婚姻的效力。
三是相对承认主义。事实婚姻在符合法律规定的条件下转化为合法婚姻。一方面注重婚姻关系的现实，另一方面又要求符合一定的条件。在达到法定的同居年限，经法院的确认后以及补办法律规定的手续都可转化为完全有效的婚姻。如菲律宾的《家庭法》和古巴的《家庭法》就采此例。
五、事实婚姻的效力
我们认为对事实婚姻还是应该采取保护，只不过相对于法定婚而言保护力度要弱一些。在很长一段时间内，我国还是应该承认事实婚姻的，这是由我国的国情所决定。我国对事实婚姻的态度应该采取相对承认主义。事实婚与法定婚一样，应承认配偶的权利，婚姻法中的一夫一妻原则理所当然的应得到体现。双方负有同居、互相照顾的义务。负有忠实义务：夫妻双方负忠实义务是结合的基本条件，也是社会善良风俗的客观要求；协助义务：事实婚姻具有婚姻实质性的内容，所以双方在生活中应该分工协作，谋求共同幸福；精神损害赔偿请求权：当一方受到不法侵害时，另一方也受到精神痛苦，这与法定婚没什么区别，因此应允许其提出损害赔偿的请求。
事实婚姻虽具有法定婚的实质内容，但在形式上毕竟与法定婚不同，所以在保护力度上与法定婚有区别。主要表现在以下几点：
1.合法的配偶身份取得
事实婚姻虽然在实质上与法定婚一样，但因为未登记始终在法律上没有一个正确的名分。虽然社会上其他人都认可这种配偶的身份，但在真正发生法律纠纷时，在法律上还是得不到保护。在法律上还是不能取得合法的配偶身份。
2.夫妻财产权的区别
日本的内缘婚是符合结婚实质要件的无形式要件的婚姻。日本就有学者认为，对内缘婚的适当保护会助长不申报婚姻情况，有碍法定婚和一夫一妻制度的巩固，造成重婚的现象增多。所以目前在日本施行比较严格的法律登记婚制度。结婚不进行申报登记的，夫妻财产之间的契约不能对抗第三人，夫妻间也没有继承权。继承权是以继承人与被继承人之间有一定的亲属身份关系为前提。双方存在特定身份才发生继承。可事实婚姻的当事人在法律上没有形成夫妻关系，因此也就无从谈起也配偶身份继承财产，况且继承权是本人无偿继承，根本无需给付对等义务。因此对于事实婚姻的当事人这种规避法律的行为在法律上不赋予其继承权，并无不妥。
3.司法的解决措施
根据我国的司法解释，因在1994年2月1号以后不承认事实婚姻的效力。这种情况应按无效婚处理，法院在审理当事实婚姻发生纠纷，一方当事人向另一方当事人提出离婚时，法院在受理进行调解后，调解不成的直接判决解除婚姻关系。而法定婚必须进行调解，在调解不成后在以感情是否破裂为依据判决应不应该解除婚姻关系，调解不成在法庭判决，法庭也可以判决不准离婚，不像事实婚姻那样法庭判的就必须离婚。所以在对待法定婚与事实婚的态度上，前者时比较严谨的，而事实婚姻的基础不如法定婚牢固，所以在保护力度上比较弱。
六、对事实婚姻的补正
考虑到社会利益，当事人以及子女的幸福，对事实婚予以一定的保护有不妥，但考虑到双方当事人没有登记而结婚十几年，几十年，双方相濡与沐，感情甚好，家庭美满，子女健康成长，突然宣布其无合法配偶身份，于情于理都说不过去。对事实婚姻通过司法解释予以弱度保护，毕竟只是权宜之计。最根本的解决措施在于改进立法，使事实婚姻可以在一定的条件下得以补正，从而转化为合法的婚姻关系，与登记婚享受同等的保护。转化的途径可以分为以下几种：
1.通过时间的转化
通过一定的时间使事实婚转化为法定婚。如古罗马就有规定，罗马的时效婚按照罗马市民法的规定，夫权和物权一样，因时效的完成而取得。凡男女连续同居一年未中断，为夫取得对妻的占有使用权的时效，时效期满婚姻即合法成立，无需经过什么仪式。如果女方在1年同居期内有3天连续外宿的，表明时效的中断，夫则丧失对妻的支配权，婚姻则不能成立。在婚姻法中运用时效制度也不是先例了，我国先行的婚姻法不是也规定夫妻双方因感情不合分局满2年的视为感情破裂吗？由此可见，可以通过客观上的时效制度确定夫妻双方的身份关系。
2.因子女的出生而转化。
我国婚姻法明确规定了夫妻双方有计划生育的义务，如果双方结合后生下子女，可以认为当事人已有永期百年的意思，应以此将事实婚姻在法律上转化为合法婚姻。
注释：
[1]《婚姻家庭继承法》曹诗权主编中国法制出版社2002年版第176页
[2]《民法总论》史尚宽1990年版第16页
[3]《试论近、现代法上婚姻的本质属性》余延满《法学评论》2002年第3期
[4]《中国事实婚姻法律地位研究》于海涌《民商法论从》第18卷
[5]《论婚姻的成立》余延满载《法学评论》2004年第5期
[6]《婚姻家庭法律制度研究》王丽萍著山东人民出版社2004年版第93页
[7]《中国事实婚姻法律地位研究》于海涌民商法论从第18卷
[8]《比较家庭法》李志敏主编北京大学出版社1988年版第93页
[9]同注6，第379页
[10]同注4，第380页
[11]同注7，第92页
[12]同注4，第380页