遗嘱见证的法律风险

　　只有1名律师见证人在场

　　在这里，两名律师见证人必须从头到尾见证整个遗嘱的订立过程，如果只有一名律师见证人或者虽然有两名以上律师见证人，但是不同时点上的律师见证人不同，而导致全过程的见证人不足两人，代书遗嘱是无效的。例如下面这个案例：

　　案件一：上海某律师事务所收他人一千元为其代立遗嘱，只因一位见证人不是“在场”见证而是事后见证，致使该遗嘱未被认可，遗嘱继承人徐先生说自己为此损失了45万元，后将律师事务所告上法庭。2003年12月15日，上海南汇区法院判决律师事务所赔付遗嘱继承人徐先生43万余元。

　　史老太有两个儿子，他与大儿子徐先生的关系甚好，想要立一份遗嘱，待自己百年之后，将所有财产全部交给徐先生一个人继承。2001年12月25日，史老太病重，史老太派人找到为平律师事务所，约定由该所律师代其书写遗嘱，史老太支付了1000元律师代理费。12月26日，该律师所指派宋舟锋律师携带根据史老太意愿而草拟的遗嘱来到史老太家，将遗嘱内容读给史老太听，又告知史老太代书遗嘱需要有两位见证人，除了律师自己以外，还需要再找一位见证人，史老太表示可以请徐先生的舅舅做另一见证人，随后，史老太在遗嘱上签字押手印，宋舟锋律师也签了字。过了几日，宋舟锋律师和徐先生一起拿着这份遗嘱到徐先生舅舅家里，宋舟锋律师告知这份遗嘱是史老太的真实意思，徐先生的舅舅便在遗嘱上签了名。

　　南汇法院审理后认为，对于原告因代书遗嘱无效未能全部取得被继承人史老太的遗产，仅以法定继承取得三分之一左右的遗产而造成的损失，律师事务所是否有过错责任？从合同目的来分析，原告与被告建立法律服务合同关系，其目的虽从《聘请律师合同》中难以看出，但2001年12月25日的《律师会见当事人谈话纪要》中非常明确的表示了其目的就是代书遗嘱。对这一目的，被告也是明知的，并非被告抗辩中所称仅仅是代为制作一份遗嘱而已。这可以从宋舟锋律师告知史老太“要有二位证人”这一情节中得到印证。根据这一合同目的，被告的合同义务就是为史老太完成一份在法律上具有效力的代书遗嘱。现被告履约不当未完成这一义务，已构成违约。被告抗辩其指派宋舟锋一人代书遗嘱，原告方是明知的，言外之意完成代书遗嘱所需另一见证人，由于原告方的明知，义务已转移到委托方。这一抗辩从合同义务角度难以成立。因为委托方找一证人是帮助被告完成义务，并不表示完成代书遗嘱的义务发生转移。再从情理上讲，原告方聘请律师代书遗嘱，本身就是因为自己对法律专业知识欠缺才为之。聘请律师就是为了保障行为的有效性。被告应知道另一见证人未到场签名的法律后果。但其却未将这一情况告知原告方。故从情理上考虑，也难以免除被告的责任。[1]

　　由此可见，在代书遗嘱中，见证人必须“同时”参与到见证的整个过程中。

　　必须由其中一个见证人代书

　　代书人必须是见证人之一，如果由不符合条件的见证人代书的，代书遗嘱无效。根据《继承法》第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力、限制行为能力；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人，包括继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。代书人作为遗嘱见证人之一，因此代书人也不得为上述规定的三种人之一，否则代书遗嘱无效。

　　对于继承人聘请的律师是否可以为代书人，法律上没有明确的规定，因此也发生了一些争议，如在下面的案例中：

　　案件二：蓝女士1998年3月与丈夫李先生结婚时，李先生已经62岁，且与前妻生有二子二女。次年7月，他们共同居住的房屋的产权证办下来了。2002年1月25日，李先生由两名律师为见证人，并由其中一名律师代书遗嘱，李先生签名认可，表示该房产由长子继承，其他人不得有异议。同年2月6日，李先生去世。在分割遗产问题上，蓝女士与4个继子女产生争议。继子女认为应按遗嘱分割。蓝女士则认为该房产系夫妻共有财产，自己应享有1/2的产权；由于李先生晚年生活及病重住院期间，主要由自己照顾，而且自己又没有职业及生活来源，所以在继承遗产时，还应多分多得。另外，蓝女士还认为遗嘱上的签名是伪造的，所以遗嘱无效。

　　对于这一问题，对于笔者认为，对于继承人聘请的律师作为见证人并不违反法律的规定。理由如下：1、从法律规定上看。不能作为遗嘱见证人包括：（1）无行为能力、限制行为能力；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人，包括继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。上述人员范围并不包括继承人聘请的律师，按照“法不禁止则允许”的原则，继承人聘请的律师是可以作为代书遗嘱的见证人的。2、从现实生活的实际情况看。在现实生活中存在大量被继承人年迈、行动不便，不易去律师事务所委托律师而由被继承人委托律师的情形。在此种情形下，若限制继承人聘请的律师作为见证人的话，将不利于保护继承人的利益，也不利于代书遗嘱制度的实施。

　　三、代书人、其他见证人和遗嘱人在遗嘱上签名并注明年、月、日

　　在代书遗嘱中，代书人、其他见证人和遗嘱人要：（1）签名；（2）注明年、月、日。在现实中，代书遗嘱存在因为欠缺上述要求而被法院认定无效的案件。