扬州市雾中花食品工贸有限公司与被上诉人扬州

　　江苏省高级人民法院

　　民事判决书

　　（2006）苏民三终字第0110号

　　上诉人（原审被告）扬州市雾中花食品工贸有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区湾头镇田庄村1组。

　　法定代表人刘昌来，该公司董事长。

　　委托代理人顾加栋，江苏南京同帆律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）扬州绿叶食品有限公司，住所地江苏省扬州市江都路66号。

　　法定代表人杜大顺，该公司董事长。

　　委托代理人管春英，该公司职员。

　　委托代理人蒋元岭，江苏扬州润扬律师事务所律师。

　　上诉人扬州市雾中花食品工贸有限公司（以下简称雾中花公司）因与被上诉人扬州绿叶食品有限公司（以下简称绿叶公司）仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2005）扬民三初字第0052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月3日受理，并依法组成合议庭，于2006年9月8日、9月15日公开开庭进行了审理。雾中花公司委托代理人顾加栋，绿叶公司委托代理人蒋元岭、管春英（参加9月15日庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：

　　原扬州市糖果二厂（以下简称糖果二厂）“绿叶”商标于1987年获准注册，核准在糖果、糕点、南糖商品上使用。1999年和2002年“绿叶”商标两次被江苏省工商行政管理局评为“江苏省著名商标”。该厂生产的“绿叶”牌牛皮糖被江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第033号民事判决认定属于知名商品。绿叶公司系由糖果二厂改制而成，绿叶公司因此持有糖果二厂的“绿叶”商标。其后，“绿叶”商标于2005年4月被评为“扬州市知名商标”。2005年6月“绿叶”牌牛皮糖被江苏市场产品质量监督调查办公室等部门授予“江苏质量信得过产品”。2004年8月，绿叶公司印制新的枕式牛皮糖包装、装潢糖纸，9月用于包装商品并投放市场。2005年3月起，绿叶公司发现雾中花公司生产的“雾中花”牌枕式牛皮糖的包装、装潢与绿叶公司的相近似，使消费者产生误认和混淆，导致其商品销量逐月下降。审理中，绿叶公司以其因侵权所受损失以及雾中花公司因侵权所获利益难以确定，请求法院酌情判令雾中花公司赔偿损失人民币20000元。

　　一审法院认为：

　　雾中花公司仿冒知名商品特有的包装、装潢，构成侵权，并应承担民事责任。理由是：1、绿叶公司生产的“绿叶”牌牛皮糖属于知名商品。“绿叶”牌牛皮糖曾被生效法律文书认定为知名商品。绿叶公司取得“绿叶”商标后，该商标又被评为“扬州市知名商标”，“绿叶”牌牛皮糖被授予“江苏质量信得过产品”，说明该公司对原本属于知名商品的“绿叶”牌牛皮糖继续投入和开发，在市场上依然保持着相当的知名度，为相关公众所知悉。故绿叶公司所生产的“绿叶”牌牛皮糖属于知名商品。2、绿叶公司“绿叶”牌枕式牛皮糖的包装、装潢为该牛皮糖所特有，并使用在先。“绿叶”牌枕式牛皮糖的包装、装潢具有显著性和区别性特征，非相关商品所通用。绿叶公司提供糖纸购销合同、糖纸设计样稿和增值税发票，充分证明了其枕式牛皮糖的包装、装潢于2004年9月已经投放市场。相比而言，雾中花公司的枕式牛皮糖的包装、装潢亦已投放市场，却只提供一份未注明时间的糖纸设计理念说明，不能证明其枕式牛皮糖的包装、装潢的设计和使用时间。故应认定绿叶公司“绿叶”牌枕式牛皮糖的包装、装潢使用在先。3、绿叶公司和雾中花公司涉案的商品包装、装潢相近似，足以使消费者产生误认和混淆。从整体上比较双方枕式牛皮糖的包装、装潢，“绿叶”牌以其两端边花和中间商标、文字组合的带状设计，构成显著的主体部分。而“雾中花”牌的主体设计风格和整体效果与“绿叶”牌直观上难以区分，通过隔离观察，两者包装、装潢亦十分近似，尤其在包装糖果实物后，相似效果更加突出。相对于扬州这一全国著名旅游城市，牛皮糖是其地方特产之一，“绿叶”牌牛皮糖在扬州市乃至江苏省范围内均享有一定知名度，一般购买者的范围还包括中外各地游客，以其普通注意力难以区别被控侵权商品的来源，致使消费者发生误认和混淆。雾中花公司擅自使用与绿叶公司“绿叶”牌枕式牛皮糖包装、装潢相近似的包装、装潢，足以造成普通消费者混淆和误认，构成不正当竞争行为。由此，雾中花公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额应当充分考虑绿叶公司为制止侵权行为所支付的合理支出及其商品声誉等因素，法院酌定为人民币12000元。据此，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，作出判决：一、雾中花公司于判决生效之日起立即停止使用与绿叶公司“绿叶”牌枕式牛皮糖包装、装潢近似的“雾中花”牌枕式牛皮糖包装糖纸，并销毁其库存的“雾中花”牌枕式牛皮糖包装糖纸。二、雾中花公司于判决生效之日起十日内赔偿绿叶公司损失人民币12000元。案件受理费910元，其他费用800元，合计人民币1710元由雾中花公司负担。

　　雾中花公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担全部上诉费用。其上诉理由是：

　　一、被上诉人2004年8月新包装的枕式牛皮糖投放时间极短，被上诉人也未进行任何的广告与宣传，因此不可能成为知名商品。著名商标持有者生产的产品不必然是知名商品。只有该持有者生产的相关商品依据其品牌、通过长期宣传或销售，获得了较高的市场占有率和相关公众较高的认同度，该商品才可能成为知名商品。其他生产者也才有仿冒该产品以诱导消费者购买的必要和动机。被上诉人新包装的枕式牛皮糖至少应当在市场上销售相当长的时间，并有相当的市场占有率后，才可能使相关公众在该商品的包装和品牌之间建立意识上的联系。然而从被上诉人2004年9月将该商品投入市场至2005年3月发现上诉人“侵权”的期间是短短的5个月的时间。一审判决对“原本属于知名商品的‘绿叶’牌牛皮糖继续投入和开发，在市场上依然保持着相当的知名度”的认定不合逻辑。

　　二、被上诉人新使用的枕式牛皮糖包装、装潢不符合反不正当竞争法对“特有”认定的要求。1、数家同类企业都在被上诉人之前已经使用了类似的包装。被上诉人至多只是在上诉人之先使用，不属于法律意义上的在先使用。2、被上诉人使用的新包装其装潢风格相当大众化，许多企业都使用类似包装，没有任何特有性。第一，该包装与被上诉人的企业名称、商标等没有任何关联性，也没有任何寓意或含义；第二，该包装上市时间相当短，如此大众化的包装不具备向“特有性”转化的基本时间条件；第三，基于许多厂家都已经使用类似的包装，这样的包装不具备逐步“特有化”的可能。

　　三、上诉人与被上诉人的涉案包装不足以让消费者对两个厂家的产品产生混同或混淆。上诉人与被上诉人两者的枕式牛皮糖在表面上似乎有一定的相似性，但上诉人包装纸上的“雾中花”标志非常明显，对于本案涉及的两家企业的全新商品，商标才是人们认购的主要依据，上诉人以圆形图案的形式对商标予以了突出。在商场等地的标签上都明确无误地标明上诉人的产品是“雾中花”牌牛皮糖，不看标签或者不认识标签的顾客基本上是不存在的。

　　四、上诉人使用的涉案包装是经过设计公司设计而成，并形成了一系列的特色包装，其中一款包装与被上诉人的有相似性完全是一种巧合，不具备《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用”之主观心态。

　　二审中，绿叶公司答辩请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其答辩理由是：一、绿叶公司生产、销售的“绿叶”牌牛皮糖是知名产品。枕式牛皮糖是“绿叶”牌牛皮糖系列产品中的主要产品。雾中花公司为了与答辩人竞争市场份额，屡次仿冒答辩人的包装、装潢，对答辩人推出的新包装采取“跟进”战术。二、枕式牛皮糖是绿叶公司特有的包装、装潢。雾中花公司没有证据能够证明许多厂家都在使用。即使许多厂家都已经使用，但没有依据证明其使用在先，同时许多厂家都仿冒，并不构成“法不治众”，更不能以此免除雾中花公司的侵权责任。三、雾中花公司的涉案包装、装潢足以让消费者对两个厂家的产品产生混淆。枕式牛皮糖是地方特产的旅游产品，一个旅游景点中有众多的个体销售摊位。由于销售商的个体性、分散性、经营的不规范，在多种场合下并无产品标签，或标签内容不完整，更由于消费者均是游客，在来去匆匆的旅游品采购中目不暇接，难以详细阅读标签。在本院庭审中，绿叶公司主张其诉讼请求主要是针对散装牛皮糖构成误认的情况。

　　本案二审中的争议焦点是：1、绿叶公司的“绿叶”牌枕式牛皮糖包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢。2、雾中花公司使用的枕式牛皮糖包装、装潢是否构成对绿叶公司的不正当竞争。

　　在本院二审中，双方当事人举证、质证情况如下：

　　（一）雾中花公司向本院提交以下证据：

　　第一组证据：1、扬州广陵区好运来糖果厂、徐州韩式糖果厂、深圳晋年贸易有限公司、扬州万元糖果厂以及雾中花公司和绿叶公司生产的牛皮糖包装糖纸6张。2、扬州万元食品厂、徐州韩式食品厂、扬州广陵区明珠食品厂、扬州绿杨村食品厂、绿叶公司生产的袋装牛皮糖实物5包及发票、收据。3、扬州万元糖果厂、深圳晋年贸易有限公司、徐州韩式糖果厂的散装牛皮糖照片。以上证据用以证明涉案争议包装、装潢系牛皮糖的通用包装、装潢。

　　第二组证据：4、带有商场销售标签的“雾中花”牌散装牛皮糖、“绿叶”牌散装牛皮糖照片2张。该证据用以证明涉案争议牛皮糖的包装、装潢不足以产生混淆。

　　绿叶公司的质证意见如下：

　　对雾中花公司提供的其他厂家生产的牛皮糖包装糖纸有异议，认为不能证明此种包装、装潢的出现时间在绿叶公司之前，同时也不能排除其他企业也在跟风仿冒。其中深圳晋年公司生产的牛皮糖系委托雾中花公司委托加工，其产品来源于雾中花公司。对雾中花公司提供的袋装牛皮糖实物的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。对散装牛皮糖照片拍摄于扬州苏果超市有异议，同时认为绿叶公司的产品是旅游产品，主要在旅游景点出售，在商场出售较少。对购买牛皮糖的发票、收据的真实性没有异议，但认为与实物无法对应。

　　（二）绿叶公司向本院提交以下证据：

　　第一组证据：1、“江苏省著名商标证书”（编号[05]355）。2、“扬州名牌产品证书”（编号YM03002）。以上证据用以证明“绿叶”牌牛皮糖是知名商品。

　　第二组证据：3、扬州市糖果二厂于1995年10月30日制定的牛皮糖生产企业标准。4、1999年3月18日扬州市糖果二厂许可扬州市牛皮糖厂“商标使用许可合同备案表”。以上证据用以证明绿叶公司在扬州是较早生产牛皮糖的厂家。

　　第三组证据：5、2004年8月26日至2005年4月16日绿叶公司进行广告宣传的发票复印件16张（二审庭审中绿叶公司共提供发票复印件17张，其中重复提供2004年12月30日3万元发票复印件2张）。该证据用以证明绿叶公司对“绿叶”牌枕式牛皮糖进行了大量的广告宣传。

　　第四组证据：6、扬州市国家税务局盖章确认的“证明”。该证据用以证明“绿叶”牌牛皮糖的市场销售量以及枕式牛皮糖系绿叶公司的主要产品。

　　雾中花公司的质证意见如下：

　　对绿叶公司提供的“省著名商标证书”的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为著名商标不代表知名商品。对“扬州名牌产品证书”的颁发单位扬州名牌产品认定委员会的组织合法性表示怀疑。对于“企业标准”和“商标使用许可合同备案表”的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。对于国税局的产值证明的真实性和关联性有异议，因为对方可以提供更原始的凭证，且认为该证明不能反映市场占有率，但对公章本身没有异议。对广告费发票的真实性没有异议，但认为不能证明系绿叶公司为枕式牛皮糖所作的广告。