【或有负债率公式】破产法中的六个概念

　　破产法中的六个概念

　　破产法中有六个概念是非常关键的，是在破产法起草过程中需要首先明确的，也是认识破产法一个基点。

　　1、债和债权、债务，以及债权人、债务人概念。债的概念是破产法的一个基本的概念。应该说从人类社会产生起，债的概念就已经出现并一直存在，因为人类社会总是要有交往的，有交往就会有交易，有交易就会有商业交易，有商业交易就会产生债的关系。所以，债是我们人类社会中最久远、最活跃、最基础性的一个法律关系。对债的概念，一直有不同的理解。法学院的学生可能比较多地受到传统民法观念的影响，把债当作民法里边的一个体系来看待。大陆法系中，是把债权法作为民商法体系的一个部分的，传统的法学院在认识债的概念时，大概都受到了这种观念的影响。对于债的概念，英美法系与大陆法系有不同的看法。我国的公司法、证券法，包括破产法，更多的是借鉴英美法来起草的。所以，对于债的概念，实际上要站在两个法律体系，即现在世界上最主要的两个法律体系角度来看。在英美法系中对于债的概念不像大陆体法系那样，有一个债法典的体系，也没有确切的一个有关债的定义。在英美法系中债的关系更多的涉及到是一些具体的债，没有一个精准的概念，它是根据商业交易活动的不断变化而产生不同的债务，比如说有合同之债，家庭之债，典当之债等等。债在英美法系它更多的是用credit来表现，credit可以翻译成求偿权、请求权。因此，债从大陆法系讲，是一个以金钱起步的民事法律关系，一种特定的民事法律关系，但从英美法系的角度来看就不太一样了，英美法系任何权利主张都有可能导致债的关系，这种债的法律关系实际上可以把它翻译成是一种请求权。因此在破产法案件处理过程中，虽然我们习惯上使用债这个概念，但实际上将来法官遇到的是各种各样的请求权处理。总之，破产法基本上是一个解决债的问题的法律。这里面会产生大量其它的一些关系，比如说债权债务的关系，债权人与债务人的关系，这个关系是非常复杂的。这是我想讲的第一点。

　　2、偿付能力的概念。偿付能力是指债务人能不能清偿到期债务的一种状况。大家注意这里的债务人不仅仅指的是企业，一个公司，一个外资企业，或者其他经济组织；还可能是一个个人，可能是一个自然人，也有可能是一个商自然人，如个体工商户，合伙企业的合伙人。这里的债务人概念是一个广义的概念，可能是任何参与市场交易的主体，甚至包括政府。破产法所研究的对象是整个债务人有没有偿付能力的问题，所以偿付能力是破产法一个非常重要的概念。

　　经过多年的发展，判断一个债务人的偿付能力已形成一套很成熟的标准和方法，我把它概括成四个标准：

　　第一个标准是资产负债表标准，即所谓资产负债表测试法。当一个债务人的资产是1000万，负债是800万的时候，我们说这个债务人的资产大于负债，资产负债率是80%；当一个债务人的资产是1000万而负债是1200万的时候，资产小于负债，他的资产负债率是120%。资产小于负债这种情况在大陆法系叫债务超过，在英美法系中叫insolvency，可翻译成资不抵债，一直到现在英国破产法还叫insolvency law。那么是不是一个债务人的资产超过负债它就一定具有偿付能力呢？原来都是这样来看待的，如果经过科学的、准确的、完整的评估，一个企业总资产如果大于负债的话，就认为它有偿付能力。但是现代破产法认为即便一个债务人的资产超过负债，也并不见得他是有偿付能力的，资产负债表仅仅是一个标准。为什么这么说呢？因为还有一个现金流标准。

　　第二个标准，即现金流标准。当一个债务人的资产大于负债，这个债务人就一定具有偿付能力吗？答案是不一定。如一个债务人有1000万的厂房、设备等固定资产，但他的负债是现金负债，比如600万的现金负债，资产是大于负债的。这种情况下他的偿付能力也有可能是有问题的，如果债务到期债务人没有600万现金，就不得不把1000万有效资产进行拍卖，拍卖以后才能够偿还600万的现金负债。这种情况下，如果债务人是一个企业，实际上这个企业的法人实体地位就会消亡，因为它把最有效的可经营的资产拍卖了。我们把这种情况叫现金流的标准，它的现金流不足以使它具有偿付能力，现在破产法中这种情况是非常多的。如当年亚洲金融危机以后的北部情公司，一个著名的投资银行，其破产就是因为现金流问题。在现代社会中，在资本流动性非常快的商业交易环境里，特别容易发生现金流不足问题，以致因现金流的原因而导致破产。

　　第三个标准是资本充足力标准，或者叫资本充足力侧试法。所谓资本充足力，按通俗说法就是看你的实力怎么样。从资本充足力角度来说，当一个公司所做的事情与其资本不是特别匹配的时候，我们就说他的资本充足力是有问题的。资本充足力在今天用的非常广泛，特别是金融机构。近几年，金融机构破产提上议事日程，如海南发展银行，就已经破产了。近期，有30多家券商也正处在破产过程或处在破产边缘，目前大概有8家已经进入破产程序，还有20多家在等待破产。最近央行、银监会正在考虑制定金融机构破产条例。新的破产法134条规定，金融机构也可以申请破产，但是必须要有一个前置程序，即要有行政监管部门的批准，而行政监管部门批准之前还要有一个接管和托管的程序，接管和托管有一个标准，这个标准是什么？央行、银监会咨询过我，我说要按照巴塞尔协议和新巴塞尔草案，看看商业银行和金融机构的资本充足力是否达到8%。所谓的资本充足力就是它的自有资本和它能控制的风险之间的一个比例关系。我们国家很多银行的资本充足力达不到8%的标准，如果达不到8%的话这个银行是非常有风险的。资本充足力是一个很重要的标准，考虑到我们国家的实际情况，所以我跟央行和银监会建议，如果商业银行或其他金融机构资本充足力在5%以下，就可以采取接管或托管的措施，以利于控制金融风险。因为银行的金融风险传染性非常厉害，如浙江有一个信用社，就发生过储户挤兑的情况，储户三天三夜挤在那里，非常疯狂，并引发了当地的挤兑高潮，导致地方经济动荡。所以对于这种金融风险，我们要有足够的认识，要有一些控制金融风险的手段。控制资本充足力就是一个很重要的手段。所以说资本充足力也是衡量一个债务人有没有偿债能力的一个重要标准。

　　第四个标准叫做担保率标准或者叫或有负债，即一个债务人的或有负债率。比如A向B借钱，B要求A提供担保。A有两种担保方式，一种是用自有资产进行抵押，一种是让C给他作保证人。如果采取了保证人C担保的方式，那么C实际上就是A企业的或有负债人，或者是担保人，一旦A破产的话，C就要承担连带责任，我们把这种情况叫做或有负债。在现实经济生活中，企业间随意担保的现象是非常严重的，有大量案件就是因为担保牵出来的连带破产，很多经济纠纷也都是与企业间的担保密切相关的。判断一个企业是不是健康的，是不是具有偿付能力，或有负债率或者说担保率是一个很重要的标准。现在很多企业往往不把担保看作是一种负债，但在中国目前的现实情况下或有负债往往容易变成实在的负债。但是我们很多企业没有认识到这一点，往往把企业间的担保看成是一种哥们义气，看成是对别的企业的一种支持。所以我们看待一个企业的偿付能力，看他的资产负债表、现金流等，可能都没有问题，资本充足力也可能没有问题，但是一看他的或有负债，问题可能非常大。如前几年有一个很有名的上市公司叫啤酒花，董事长因为经济问题出逃，出逃以后在他的办公室抽屉里面发现，啤酒花经过信息披露的担保是9个亿，没有经过公示的，只有董事长一个人知道的是5个亿，这个消息出来以后，啤酒花的股票狂跌，这就是他的或有负债率太高。或有负债率过高，一旦公司破产，意味着它的债权清偿力极低。

　　所以说，判断一个债务人有没有偿付能力有四个标准。偿付能力是破产法中一个非常重要的概念，因为它与整个经济生活，整个交易，是联系在一起的。我们破产法要解决的就是一个偿付能力的问题。

　　3、第三个概念是关于破产的概念。破产的概念是一个在实际生活中用的比较混乱的概念，大家往往一看到破产的概念就认为破产就是完蛋了、失败了、走人了、死亡了。实际上不一定。现代社会破产这个词越来越中性化，它没有特殊的含义，它更多指的是一个债务人不能清偿到期债务，或者是有可能不能清偿到期债务的一种状况。破产有三个程序，清算、重整、和解，申请破产是没有意义的，只有申请破产的哪个程序才有意义。早期的破产只有一个程序就是清算。债务人到期不能还债，人类社会有史以来对这个问题的处理有不同的方法，破产只是其中的一种方法。破产的方法有两种：一种叫法庭内的，一种叫法庭外的。法庭外的就是当事人的意思自治，债权人会采取一些措施，早期破产法产生之前，债权人一般采取自力救济的方式，血态复仇、人身奴隶等等，最后发展成对财产的概括执行。到中世纪以后出现了破产法，即法庭内的解决方式——依靠法院在法官的组织下，按照司法程序解决问题。

　　4、第四个概念是清算。清算在历史上很长一段时间被视为是破产的唯一的途径。清算实际上就是当债务人不能清偿到期债务的时候，由债权人接管债务人的全部资产，然后对这些资产予以评估、变价，在债权人之间进行公平的分配。清算对于时间有一个要求，因为清算时间越快债权人损失越小。清算的价值是完全以债权人的利益最大化作为最终目标的，因此清算能够迅速地发展起来。如果债务人是一个公司，我们把清算又视为公司退出市场的一种方式，即一个债务人“死亡”的方式。公司有四大特征，即有限责任、股份可转让、法人人格和集中管理。法人人格就是，如果把公司比如成一个人，也有其出生、婴儿期、成人期、壮年期、老年期和死亡。而清算某种程度上就是它的“死亡”，在法律上往往表现为其法人实体地位的消亡。清算机制又是一个狼吃羊的机制，就是市场经济有无数的羊在往前跑，狼在后面追，掉队的羊要被狼吃掉。我们把这种机制叫做优胜劣汰的压力机制、竞争机制，是一个资源由无效的地方向有效的地方流动，低效的地方向高效的地方流动的机制，体现的是资源配置原理。对于法官，比较重要的是要分清楚一般清算和破产清算的关系。一般的清算是指法庭外的清算，也就是法院以外的清算。破产法里讲的清算，是指在法院组织下的清算，是有国家强制力作后盾的，与依靠当事人意思自治的一般清算有很大的区别。

　　5、第五个概念是重整。重整，对于破产法可以说是一个革命性的概念。它1978年首先出现在美国破产法的改革中，体现在美国破产法第十一章，从它的出现到现在，各个国家的破产法竞相效仿、借鉴和抄袭。目前各个国家的破产法基本上都有重整这一章，像德国、日本是大陆法系的代表，台湾地区应该说也受到了很大的影响。中国大陆的新破产法也借鉴了美国破产法的第十一章，增加了重整制度这个新的内容。

　　重整制度的出现改变了原来破产仅仅是清算这样一种状况。破产不一定是死亡，不一定是退出市场，破产还能拯救、再生，给企业一个重新开始的机会。重整制度是指，当一个债务人出现财务危机，或者出现不能清偿到期债务的情形，债务人到法院申请破产或者是债权人到法院申请破产保护，法院允许债务人继续经营，在继续经营期间，债务人必须提出一个重整计划或重整方案，并经债权人分类别进行表决，一旦债权人分类别表决通过，重整计划就生效，重整程序结束。重整计划对所有同意或不同意重整计划的债务人都有约束力，企业也就可以不进行清算，获得再生。

　　重整制度主要是重新给债务人一个再生的机会，它的理论假设是重整的价值使得债权人比清算得到的要多。从实践的角度来看，现在英美市场中重整使用得比较多，如美国安南公司的破产，世界通讯公司的破产，美国联合航空公司的破产，美国西北航空公司的破产等等。重整的价值很难说就一定比清算高，但重整至少有两个很重要的好处。第一个好处是重整能够保留一个企业、一个债权人的营运价值。对企业来说，营运价值是很重要的。营运价值包括企业的品牌，企业的管理团队，企业的营销团队，企业的经销网络，企业的完整的伸展能力等等。第二个好处是有利于社会的稳定。清算往往所有的员工都要失业，重整虽然大多数要裁员，但是它的主要员工能够保留下来，这样能够减少社会振动，有利于社会稳定。因此，从公共利益角度来说，重整更有价值。所以重整实际上是现代社会对于出现不能清偿到期债务以后如何治理企业病的一个新的方法、新的手段。

　　6、第六个概念是和解。和解与重整差不多，在大陆法系中叫和解，在英美法系中是没有和解这个概念的。在新破产法起草过程中，我个人主张不规定和解程序，因为我国破产法更多地借鉴了英美法系的破产制度，而且近年来大陆法系中很多国家也已经不再施行和解制度了。如德国，破产法是两法，一是破产法一是和解法，分别是1896年和1898年颁布的，实施了一百年。德国在1995年修改破产法时把和解法废止了，因为修改的破产法抄袭了美国的重整制度。日本的破产法中有破产法、和议法等，前几年的破产法改革中也把和议法取消了。

　　我国新破产法从95条到106条规定了和解制度。和解与重整的区别主要在于重整制度是债权人分类别组表决，而和解是债权人整体的表决。和解协议与重整计划一样，都是协议，达成以后对所有债权人也同样是有约束力的。但是我个人认为同时规定两种制度有所重叠，是没有必要的，这一点还有待于实践的进一步检验。