存在善意第三人时对破产特别取回权的分析

　　例如：甲公司是一批机械设备的出卖人，乙公司是买受人，双方约定货物交由托运人托运时所有权发生转移，乙公司接到货物后一个月内付款，甲公司向乙公司交付了货物提单。甲公司如期把货物交由托运人托运。丙公司一直跟乙公司有业务往来，在得知乙公司新进一批货物后，遂跟乙公司签订了货物买卖合同，乙公司向丙公司交付了货物提单，同时通知托运人把货物运到丙公司所在地，丙公司交付了全部价款。不久，乙公司被宣告破产，而该批货物尚在运输途中。

　　1、甲公司能否对该批货物行使取回权？

　　根据我国破产法第39条的规定，此时甲公司的情形完全符合特殊取回权的构成要件，而且同时具备，即（1）出卖人已经发送货物，且货物在运输途中；（2）买受人被宣告破产时，货物仍在运输途中；（3）买受人未付清全部价款。据此理解，甲公司对该批货物享有所有权。但是在该案中出现了破产法没有规定的情形，也就是对该批货物真正享有所有权的丙公司。

　　该案中存在两个货物买卖合同，甲公司与乙公司之间的货物买卖合同，乙公司与丙公司之间的在途货物买卖合同。根据我国合同法的规定，标的物自交付时所有权转移，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。在此案中甲公司与乙公司约定，货物自交付托运人时所有权发生转移，此时乙公司对该批货物享有所有权，乙公司又跟丙公司签订了在途货物买卖合同，乙公司对该批货物享有完全处分权，合同没有瑕疵。乙公司向丙公司交付了该批货物提单，而且付清全部价款，依据提单性质以及在途货物买卖合同的规定，此时丙取得该批货物的所有权。

　　按照我国破产法关于特别取回权的规定，出卖人只能向买受人行使特别取回权，即使所有权发生转移也不影响该权利的行使，该权利行使的前提是双方存在权利义务关系。虽然甲公司的情形符合我国破产法特别取回权的规定，但此时货物的所有权已经由乙公司转移于丙公司，而且甲公司和丙公司之间没有任何法律关系。因此，在这种情况下，出卖人不能依破产法的规定对货物行使取回权。

　　综上可以得出一个结论，即人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，而买受人在收到该批货物之前又将该在途货物转卖于善意第三人，该第三人已向买受人支付全部价款的，出卖人对该批货物没有取回权。在这种情况下，按照我国企业破产法的规定，出卖人作为破产企业的债权人，依法定程序向破产管理人申报债权，作为一般债权人参与破产财产的分配。

　　当第三人为恶意时，也即买受人与第三人恶意串通订立虚假合同，此时根据我国合同法的规定，该合同为无效合同，出卖人当然可向法院主张买受人和第三人之间的合同无效，同时根据破产法关于破产特别取回权的规定对货物行使取回权。所以当第三人为恶意第三人时，出卖人享有对货物的取回权。

　　2、由此产生的法律对利益调节的分析

　　但此时又出现一个新的问题，买受人已经破产，但第三人对买受人支付了全部价款，而买受人却并未向出卖人支付价款（或者未完全支付）。既然出卖人没有取回权，则根据破产法的规定，此时甲公司就应该作为一般债权人参与破产财产的分配。无形当中买受人因此获利，而出卖人却要承担买受人破产不能支付全部货款的不利后果。我国破产法设定破产特别取回权制度为的是更好的保护出卖人的利益，使其免受买受人破产带来的不利后果，但是此种情况之下出卖人的利益并没有得到更好的保护，因为出现了利益的第三方，在第三人完全善意的情况下，他的既得利益也不应该受到损害。此时出卖人的利益也能得到一定的保障，其作为债权人可依破产法得到破产财产的分配。这就是不同主体之间产生的相对抗的利益，法律的作用在于协调各方主体之间利益的冲突，在保护既得利益的前提下，尽可能的减少相对方的损失。在这种情况下，因此这样的解决方式也是符合法律对利益调节作用的。

　　3、出卖人能否使用代偿破产取回权

　　基于出卖人不能行使破产特别取回权，那么其能否享有代偿破产取回权[2]，代偿破产取回权是指当破产取回权的标的物在破产程序开始前已经由破产人转让于他人或在破产程序开始后由破产管理人转让给他人时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。[3]通过该定义可以发现，代偿破产取回权以一般取回权为基础，具有一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。[4]而上述情形是破产特别取回权的规定，因此这两种取回权法律的适用范围不同，一个是基于一般规定，而另一个是基于特别规定，因此这种情形之下也不能适用破产代偿取回权。