代偿取回权的简述

　　我国新破产法没有规定代偿取回权。我国学者对代偿取回权所作的定义为：“指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。”为了公平维护取回权人的利益，有的国家破产法专设了代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。《德国破产法》第48条规定：“原本可以请求取回的标的在破产程序开始前被债务人或在破产程序开始后被破产管理人不正当出让的，以对待给付尚未履行为限，取回权人可以要求让与受领人对待给付的权利。以对待给付可从破产财产中分出为限，取回权人可以要求从破产财产中拨给对待给付。”《日本破产法》第64条也有类似的规定。上述两国破产法中的代偿取回权都是仅仅针对取回权标的物被债务人或管理人转让的情形，并没有提及标的物灭失的情形。那么，在标的物毁损、灭失时，取回权人能否对保险公司、债务人或第三人所支付的保险金、赔偿金行使代偿取回权呢？下面就按照可能发生的情形进行逐项分析。

　　从发生时间来看，取回权标的物的毁损、灭失有可能发生在法院受理破产申请之前，也有可能发生在法院受理之后。当发生在受理之前时，可能发生三种情形：（1）第三人（如保险公司或致害人）对此进行赔偿，这时保险金或赔偿金请求权应归属于财产权利人，债务人已接受赔偿的，财产权利人对保险金或赔偿金有返还请求权，也就是说有取回权；（2）没有第三人对此进行赔偿（如债务人故意或重大过失造成标的物毁损、灭失的），且根据法律或合同，标的物风险由债务人承担的，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权，不享有取回权；（3）没有第三人的赔偿，且依据法律或合同，标的物风险由财产权利人承担的，则财产权利人既没有取回权，也没有损害赔偿请求权。

　　当取回权标的物的毁损、灭失发生在破产程序开始后的，也可以分为三种情形：（1）若第三人对此作出赔偿的，财产权利人对保险金或赔偿金享有取回权；（2）没有第三人对此进行赔偿，且根据法律或合同，标的物风险应由债务人承担，且毁损、灭失非由管理人或相关人员执行职务行为导致，权利人只能以损害赔偿请求权申报债权，不享有取回权；（3）没有第三人对此进行赔偿，且毁损、灭失是管理人或相关人员执行职务时导致的，根据新破产法第42条第（5）项，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，在性质上为共益债务，因此财产权利人有权请求管理人以破产财产随时支付，此请求权在性质上也不属于取回权。