我国洗钱罪立法完善之思考

　　[内容摘要]在全球化浪潮的冲击下，我国洗钱罪立法受到新的挑战。但审视我国目前的洗钱罪立法，存在较大局限性。笔者建议，应扩大我国洗钱罪对象，改进我国洗钱罪的行为方式，将洗钱罪归入妨害司法罪，并制定一部综合的《反洗钱法》，以加强国际反洗钱刑事司法合作。

　　[关键词]洗钱罪立法完善思考

　　我国《刑法》第191条（经《刑法修正案（三）》修正）规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5%以上20%以下罚金：（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”虽然我国洗钱罪的立法已经全国人大常委会修正，但是，在我国加入WTO后的刑法国际化潮流的影响下，仍日益显露出局限与不足，须进行再次的修改和完善，以适应洗钱犯罪发展的需要。本文对此作一分析，以求教于各位学界同仁。

　　一、我国洗钱罪对象的立法不足及完善

　　根据我国《刑法》第191条规定，我国洗钱罪的对象包括以下四类犯罪所得及其收益：（1）毒品犯罪；（2）走私犯罪；（3）黑社会性质的组织犯罪；（4）恐怖活动犯罪。笔者认为，我国刑法关于洗钱罪对象中的四类犯罪，虽然都是类罪名，每一类罪名包括许多具体罪名，但是，从司法实际需要和国际刑法的立法看，我国的洗钱罪对象应该进一步扩大，宜规定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他严重犯罪的违法所得及其产生的收益”。

　　（一）洗钱罪对象扩大化是我国洗钱罪发展形势所需

　　（二）洗钱罪对象扩大化是反洗钱法律体系协调的需要

　　进入新世纪以来，我国政府及各相关部门，加快了打击洗钱犯罪的法律制度建设。如2003年1月13日到15日，中国人民银行连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》（以下简称“一规两办法”），并于2003年3月1日起同时施行。这些行政规章对于洗钱的认识已超出刑法现有的规定，走在刑法改革的前列。如《金融机构反洗钱规定》第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”该规定将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱罪的对象之中，已扩大了洗钱行为的对象范围。

　　（三）洗钱罪对象扩大化是国际社会反洗钱的总趋势

　　国际刑事法律规范中对于洗钱罪的对象范围都比较广泛，大体上分为两类。一类是以所有犯罪所得为洗钱罪对象。如《欧洲反洗钱公约》第6条第1款（a）规定：“明知财产是收益，为了隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为了协助任何参与犯有上游犯罪的人逃避其行为的法律后果，而转换或者转让该财产的”，属于洗钱罪。对于“收益”的范围，该公约第1条（a）项解释为“系指从刑事犯罪中产生的任何经济利益”。另一类是以严重犯罪所得为洗钱罪对象。1998年10月美洲间防治毒品滥用委员会通过的《美洲反洗钱示范法》第2条第1款规定：“任何人明知、本应知道或者故意忽视财产是得自非法贩运或其他严重犯罪的收益，而转换、转让或者运输该财产的行为，构成一项刑事犯罪。该示范法将洗钱罪的对象限定为严重犯罪的收益。①金融行动特别工作组《反洗钱的40条建议》第4条规定：“每个国家应当考虑将毒品洗钱犯罪扩展到任何与麻醉品有关联的犯罪；也可以将以所有的严重犯罪为基础的洗钱或者以产生显著数额收益的所有犯罪的洗钱或者上述两类犯罪收益的洗钱，或者以特定的严重犯罪的洗钱予以刑事犯罪化。”1994年12月于吉隆坡举行的反洗钱会议上，28个国家和地区的代表出席了会议，其中一项主要成果便是：有必要把洗钱规定为犯罪，包括所有严重犯罪的收益而不仅仅是与毒品有关的收益。②各国或地区刑法规范对于洗钱罪对象一般包括非法收益罪、重罪或故意犯罪。大体上可分类如下。（1）以非法收益罪或毒品罪为限。如《加拿大刑事法典》第462.31条规定，洗钱罪的对象是“直接来源于非法收益罪或指定的毒品罪”的财产或财产收益。（2）以重罪为限。如荷兰、瑞士、澳大利亚、美国、英国、菲律宾和我国台湾地区。根据《荷兰刑法典》第416条与第417-2条的规定，洗钱罪的对象必须是“以重罪取得的”财产。我国台湾地区“洗钱防治法”第2条规定的洗钱罪，其对象是“因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益”。（3）以故意罪为限，如《意大利刑法典》第648-2条规定，洗钱罪的对象是“产生于非过失犯罪的钱款、财物或其他利益”，换言之，其范围限于故意犯罪。综上所述，无论是国际刑事法律规范，还是各国或地区的刑法规定，普遍不限定具体几类犯罪，多数做法是，将重罪或非法收益罪为洗钱罪的对象。

　　（四）洗钱罪对象扩大化是国际反洗钱刑事司法合作的要求

　　20世纪90年代以来，国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策，将贪污、受贿、诈骗、非法吸收公众存款、挪用、侵占等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外、国外清洗，使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追回赃款，我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商，但因法律制度存在差异，追赃工作遇到诸多困难。③近年来，金融行动特别工作组建议我国加入该工作组，希望我国同其他国家一道联合打击跨国洗钱犯罪。但加入该工作组的前提条件是，我国必须实施该工作组的40条建议，其中包括了扩大洗钱罪的对象范围。最新制定的《联合国反跨国有组织犯罪公约》（我国于2000年12月25日签署加入），要求各成员国应尽量扩大上游犯罪的范围，并应把该公约第2条规定的所有严重的犯罪（即能被处以至少剥夺4年以上自由刑或更为严重刑罚的犯罪）列为洗钱罪的上游犯罪。2003年12月10日中国政府签署了《联合国反腐败公约》，该公约第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。《联合国反腐败公约》规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广得多。《联合国反腐败公约》要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时《，联合国反腐败公约》第23条第2款第2项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。我国刑法如不扩大洗钱罪的对象范围，将不利于打击跨国洗钱犯罪活动。因为当一些犯罪分子将在我国领域内通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到外国洗钱时，无法要求该洗钱发生地国对洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子；反过来，当国外的一些犯罪分子将在外国通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到我国洗钱时，该上游犯罪发生地国同样无法要求我国对该洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子。这不仅不利于国际合作，也有损于我国的国际形象。

　　笔者建议，我国洗钱罪的上游犯罪应扩大为严重犯罪。这样既包括了现有刑法中的四类犯罪，也可以将贪污贿赂罪和盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严重犯罪所得纳入洗钱罪对象范围。这样的范围既符合国际上多数国家的立法规定，也符合我国参加的国际条约之标准。__

　　二、我国洗钱罪行为方式的立法不足及完善

　　我国刑法对于洗钱罪的行为方式侧重于赃款的转换，无论是提供资金账户的“提供”、协助将财产转换为现金或者金融票据的“转换”，还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外，都是一种财产转换的具体表现，但未涉及到其他的洗钱方式。而国际法律规范和各国、地区法律则有较为丰富的洗钱行为方式规定。比较国际和各国、地区的刑事法律规范和我国刑法对于洗钱行为方式规定，主要有以下几点区别。

　　（一）立法偏向不同

　　我国刑法偏向于典型的洗钱行为，即财产“转换”或“转移”，虽然法条中有一个“其他”方式的规定，但是不甚明确。而国外法律中的洗钱行为除包括“转换”、“转移”外，还包括“转让”、“转卖”、“处理”、“处置”、“替换”、“移送”、“运送”、“变更”、“进口”等行为。我国刑法将洗钱罪作为金融犯罪看待，所以，其规定的方式侧重于财产通过金融系统的“转换”或“转移”，而没有偏重于通过非金融系统的其他方式如“转让”、“处置”等。

　　（二）“转换”或“转移”等行为是否具体列举上不同

　　我国刑法规定的洗钱方式具有示范性，即对于洗钱的四类常见方式加以具体列举：提供资金账户，协助将财产转换为现金或者金融票据，通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外等；而国际上的规定多数具有概括性，不作具体列举，只有财产“转换”、“转让”或“转移”等抽象性的规定。究其原因，洗钱在我国还是一个新事物，普通民众和司法界对于洗钱还不甚了解，采用列举方式，便于理解和掌握。但是，随着公众对洗钱认识的加深，我国刑法宜吸收国外法律的规定，采用概括性的立法方式。

　　（三）“获取、持有、使用非法收益”的规定方式不同

　　我国刑法对这三种行为只规定于一般赃物犯罪中，对于特定的物品如毒品则规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和非法持有毒品罪，因此，获取、持有、使用非法收益在我国是不作为洗钱犯罪的。而国际法律规范和多数国家刑事法律均作为洗钱犯罪，具体区分两种情况：一种把这些行为视为一种独立的洗钱方式，与“替换”或“转移”方式并列规定，不作为独立的犯罪；另一种是将这些行为作为洗钱类罪中的一个独立的罪名。

　　（四）行为对象表现形式是否作出区分不同

　　我国刑法对于洗钱行为对象的表现形式并未作具体列举，只原则地表明“违法所得及其产生的收益”。而国际上的规定则对违法所得及其产生的收益有具体区分。对于“转让”或“转换”行为，其行为对象是财产；而对隐瞒或掩饰行为，其行为对象是各种权利形式。如《联合国禁毒公约》第3条第1款（b）项、《欧洲反洗钱公约》第6条、《欧盟反洗钱指令》第1条第3款、《美洲反洗钱示范法》第2条和《联合国禁毒署反洗钱示范法》第21条及第22条第（1）项均规定，隐瞒或掩饰财产的“真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权”，是一种洗钱行为。美国法律也有相似规定。如《美国法典汇编》第18编第1956节第（A）款第（2）项规定“，隐瞒或掩饰特定非法行为所得收益的性质、所在地、来源、所有权或控制权的”，构成洗钱罪。我国台湾地区1996年制定的“洗钱防治法”第2条规定，洗钱罪是指“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益之性质、来源、所在地、所有权或其他__权利；收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益”的行为。④

　　笔者认为，我国刑法对于洗钱行为对象规定得较为笼统，难以体现对象不同、行为方式亦不同的特点，为更清晰地了解洗钱的特征，更准确地打击洗钱犯罪，建议借鉴国际法律和其他多数国家的规定方式。对于洗钱罪的行为方式可以参考有关国际公约的规定，设计为：“凡有下列洗钱行为之一，情节严重，处……：（1）明知财产得自走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者其他严重犯罪行为，为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换、转移或转让该财产的；（2）明知财产得自上述严重犯罪行为，隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权；（3）在收取财产时明知财产得自上述严重犯罪行为，而获取、持有或使用该财产。”

　　三、我国洗钱罪归类的立法不足及完善

　　我国现行刑法将洗钱罪归属于“破坏金融管理秩序罪”，而不是归属于妨害司法罪，是值得商榷的。洗钱罪应归属于妨害司法罪。

　　（一）洗钱罪符合妨害司法罪的本质特征

　　正如前述，洗钱的前提是犯罪分子已实施了其他犯罪，并且已获取了非法利益。但是，这只是洗钱产生的基础，而洗钱真正成为犯罪的原因在于它妨害司法。洗钱犯罪的本质属性是掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质，使其成为合法收入，掩盖、清除犯罪线索和证据，为司法机关指控犯罪、追缴犯罪所得设置障碍，以逃避法律处罚，从而严重妨碍了司法机关的正常活动。⑤正如有的学者所言，倘若各国法律对贩毒分子挥霍毒资没有限制性规定，不采取任何严厉的打击措施，犯罪分子就不会洗钱，他们就会心安理得地挥霍犯罪所得赃款，过奢侈的生活。有些国家规定洗钱为犯罪，实行金融实名制、金融报告制度、可疑交易报告制度和个人收入申报纳税制度。这些措施使犯罪分子、犯罪组织的大量不义之财难以被挥霍、转移和在经济领域正常流通，这样就产生了必须把犯罪所得赃款合法化的问题。犯罪分子为了逃避法律制裁，这时，洗钱活动就产生了。⑥从打击犯罪的角度看，对于上游犯罪的侦破往往可以从犯罪行为锁链的最后一环即非法钱财的使用上开始，惩治洗钱犯罪的手段往往都和收集书面证据有关，因此，可以从追查洗钱犯罪入手，进一步调查和处理上游犯罪的行为人。洗钱与犯罪追诉密切相关，它完全符合妨害司法罪的特征。

　　洗钱不仅是一种逃避犯罪惩处的妨害司法犯罪，而且更是一种有关赃物处置的妨害司法犯罪。它与伪证罪、妨害作证罪、扰乱法庭秩序罪等非赃物罪有区别，但与窝藏、转移、收购、销售赃物罪相近似。洗钱罪与赃物罪都是对赃物的非法处置，只不过赃物罪是直接的掩盖和隐瞒，而洗钱罪是更进一步的掩饰，使非法所得合法化。但两者在妨害司法活动这一点上并无本质区别。既然赃物犯罪被视为妨害司法罪，与其相同性质的洗钱罪也应作为赃物罪，归属于妨害司法罪中。正如有的学者所言，在我国刑法上，形成了普通的窝赃罪、窝藏毒赃罪与洗钱罪三罪并存的赃物犯罪体系。将洗钱罪归属于妨害司法的赃物罪是妥当的。

　　（二）以金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体不具周延性

　　洗钱罪侵犯的客体为复杂客体，既破坏了金融管理秩序，又妨害了司法机关的正常活动。⑦我国刑法根据以主要客体决定犯罪分类的原理，将洗钱罪规定于“破坏金融管理秩序罪”中，但是，这种归类难以符合司法现实。因为作为犯罪构成要件之一的客体必须反映该种犯罪行为的性质。客体在理论上必须具有三个特征：（1）反映行为的本质属性；（2）穷尽这种犯罪行为的周延性；（3）反映刑法保护的被该犯罪行为侵害的社会关系的本质。②而金融犯罪是违反金融管理法规，破坏金融管理秩序的法定犯，不违反金融法规的犯罪不能称之为金融犯罪。洗钱犯罪固然多数是通过银行等机构来实施的，但也不排除通过非金融渠道进行。如通过汽车交易、不动产交易、法律服务、会计服务、公证服务、奖券、赛马和赌博等等，这些都可能成为洗钱的渠道。⑧

　　（三）国外刑法一般不将洗钱罪归类于金融犯罪

　　对于洗钱罪的分类归属，世界各国的立法大致可分为五类。（1）将洗钱罪归属于财产犯罪。采用此类归属的国家有意大利。如《意大利刑法典》在第13章“侵犯财产罪”的第2节“以欺诈方式侵犯财产的犯罪”中规定了洗钱犯罪。（2）将洗钱罪归属于事后处置赃物罪。采用此类归属的国家有加拿大、荷兰、德国等国。如《加拿大刑法典》在第12.2章“犯罪收益”中规定了洗钱犯罪《，荷兰刑法典》则在第30章“事后共犯”中规定了洗钱犯罪，而《德国刑法典》则在第21章“包庇及窝赃犯罪”中规定了洗钱犯罪。（3）将洗钱罪归属于妨碍司法的犯罪。如1996年修订的《瑞士联邦刑法典》分则第17章“妨碍司法的重罪和轻罪”中的第305条（a）规定了洗钱罪。（4）将洗钱罪归属于毒品犯罪或其他特定犯罪。采用此类归属的国家有法国。如《法国刑法典》在第2卷④“侵犯人身之重罪、轻罪”第2编第2章第4节“毒品走私罪”中规定了毒赃洗钱犯罪。（5）将洗钱罪归属于经济犯罪。采用此类归属的国家有俄罗斯、中国。从上可以看出，世界上多数国家都并未将洗钱罪视作金融犯罪，即使是与我国类似而将其归属于经济犯罪中的俄罗斯，也只规定于第22章“经济活动领域的犯罪”之中，并未指明其必然是金融犯罪。《俄罗斯刑法典》第174条的罪名为“使非法获取的货币资金或其他财产合法化（洗钱）”，而紧跟其后的第175条为“购买或销售明知是犯罪赃物的财产”即赃物罪，所以，从条文前后相连的关系看，我们也可以有理由认为，在俄罗斯刑法中洗钱罪属于经济活动中的赃物罪。这样，在世界上将洗钱罪归属于金融犯罪的惟有中国了。虽然每个国家可以有自己的立法模式，但我国立法者不能不考虑世界各国几乎一致地将洗钱罪不作为金融犯罪的立法现状，因此在以后刑法修改时，宜对洗钱罪的归属作出调整。

　　四、我国《反洗钱法》的制定

　　反洗钱是一项综合性的系统工程，涉及到方方面面，仅靠在刑法典制定一条洗钱罪即或对于洗钱犯罪仅靠刑罚处罚是不充分的，它难以解决洗钱犯罪的所有问题。另外，在刑法典里规定一个洗钱罪，而在行政法规中制定一些反洗钱措施，可能使法律与法规缺乏相互之间__的联系，甚至可能出现矛盾，故必须建立一部完整的反洗钱法律，全方位地整治洗钱犯罪。

　　我国目前的反洗钱立法有现行《刑法》第191条的规定，以及2003年3月1日施行的中国人民银行《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等其他行政规章。这些法规虽表明，我国反洗钱的法律制度正在逐渐形成中，但与国际反洗钱法律仍存在较大差距。

　　就目前我国反洗钱法律体系而言，存在的主要问题如下。（1）洗钱规定散乱。我国在刑法中规定了洗钱罪，同时又颁布了有关行政规章，但这些规范之间分散、零乱，缺乏统一性，有的规定并不协调。如关于何谓“洗钱”，刑法规定与行政规章之间存在较大差异。这种各自为政的立法状况，难以形成一种反洗钱的合力，从而影响了反洗钱的有效执法和预防措施的贯彻。（2）行政规章的效力层次过低。除刑法外，我国对于反洗钱的措施和方法都是以部门规章、文件通知等形式规定的，效力层次较低。新近颁布的一个专门的反洗钱规定——《金融机构反洗钱规定》也是以中国人民银行的名义发布的，既不是行政法规，更不是法律。效力层次过低，难以形成全社会的普遍重视。（3）行政规章的实施缺乏相应支撑。从实质内容上看，中国人民银行反洗钱“一规两办法”整体上只是整合了以前国务院和中国人民银行、国家外汇管理局制定的与反洗钱有关联的行政法规和规章，并未从根本上提出有效的反洗钱预防措施，主要强调了对大额异常资金走向的监测、分析和报告，较为单一地在金融系统结算环节上作文章，与国际反洗钱法律制度的要求还有一段距离。

　　从域外反洗钱法律体系的发展趋势看，有越来越多的国家或地区正在制订单独的《反洗钱法》，这可以作为我国立法的借鉴。如菲律宾于1995年颁布了《控制洗钱法》，2001年9月29日通过《反洗钱法案》；阿根廷于2000年4月颁布《反洗钱法》；俄罗斯于2002年8月7日颁布了《反洗钱法》；意大利于1991年7月颁布《反洗钱法》；瑞士于1990年将刑法修订后正式确定洗钱为刑事犯罪，于1987年制定《瑞士银行家协会银行行为规则》，1991年瑞士联邦委员会发布《反对与防止洗钱的指南》，1998年瑞士政府颁布了《反洗钱法》。

　　因此，从上述各国的洗钱法律体系及发展趋势，在加入WTO后的情势下，我国应与其他国家对于洗钱立法重视一样，尽快制定一部统一的《反洗钱法》。