论国家赔偿的法律问题

　　我国《国家赔偿法》自1995年1月1日施行到现在已经十年有余，经过长期的司法实践，无论是在法律的运用上还是在理论上，或者是在执行国家赔偿的整个过程中，都积累了不少宝贵的经验，同时，查找出不少尖锐的法律问题。一方面看出《国家赔偿法》本身在立法上的缺陷和不足；另一方面却暴露了一些实际存在并难以解决的老大难问题，因为经济赔偿本身就是怪题、偏题和难题，认识错误简单，改正错误就难，赔偿巨大的经济损失就更难。笔者再次学习了《国家赔偿法》，学习了许多专家学者撰写的高质量的优秀论文，从中悟出了一些法律理念，不过是个人认识当中的支言片语罢。现就《国家赔偿法》在施行当中的几个法律问题进行分析探究，谈谈个人粗浅认识，与同行切磋，相当于一次自我的深入学习和理念的更新以及理论的不断提高。

　　一、国家赔偿主体的确定。这不仅是老生常谈的问题，而且是理论的基础。根据《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可以看出，这里规定的国家赔偿指的是国家机关及其工作人员因违法行使职权给公民、法人和其他组织的人身权利或财产权利造成损害之后，依法应给予的经济赔偿。法律规定的主体不仅是国家机关，还有国家机关的国家工作人员。国家赔偿并不是作为主体的国家，为国家内部的公务员的违法行为承担代位赔偿的责任，国家赔偿是国家为法定的工作人员的行为承担直接的赔偿责任。因为公务员是国家法定的工作人员，这是特定的法律概念，公务员是代表国家行使行政、刑事、司法行政管理等方面的职权，在行使职权过程中造成的损害而给予的国家赔偿。

　　国家赔偿由侵权的国家机关代表国家履行赔偿义务。那么，毫不含糊，国家赔偿的主体就应该是国家。国家赔偿从类别上分，主要分别包括：一是行政赔偿主体；二是刑事赔偿主体；三是司法赔偿主体等等。行政赔偿是指工商、税务、城管等国家行政机关及其工作人员因为违法行使职权给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，由国家承担的赔偿；刑事赔偿是指由公安、国家安全、检察、审判和监狱管理机关及其工作人员因为违法行使职权，侵犯当事人人身权益造成损害，由国家承担的赔偿；司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程当中，因为违法采取了妨害诉讼的强制措施、保全措施或者错误执行判决书造成的损害，由国家承担的赔偿。此外，与行政人员同时负有职权责任的人员的侵害，也应该认定为国家承担的赔偿。

　　不言而喻，《国家赔偿法》所明确承担赔偿责任的主体应该是代表国家行使行政职权的国家机关，而非公务员个人的赔偿。这种国家机关应该是以国家赔偿的意义产生的赔偿，才符合《国家赔偿法》的立法指导思想。但是，在《国家赔偿法》第2条的规定中，对主体的规定比较模糊，所以造成了国家赔偿执行过程中的一个误区，就是财政赔偿、或者是机关赔偿。这是执法中客观存在的突出问题。

　　因为《国家赔偿费用管理办法》规定：“国家赔偿费用，列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。”这种规定在我国经济发达地区能够实现，但在经济欠发达地区的贫困地区难以实现或者说根本就不能实现，因为财政对正常公务人员的工资发放都有困难，正常开展工作的经费使用都有困难，哪里还能顾及去为公务员错误行政行为造成的损害进行国家赔偿，正因为有了这一规定，上级财政也不会拨出专款给下级财政去进行国家赔偿，以解决受害人的经济损失问题。这是贫困地区普遍存在并难以解决的实际问题。我曾经问过几个类似的当事人，他们的说法基本一样，说的是受害当事人本来要诉之法律要求国家赔偿，但是财政却没有钱，打完官司之后，拿到的基本上会是一纸胜诉的判决书。

　　为此，我认为，国家赔偿的意义就在于不是财政意义上的赔偿，而是真正意义上的国家赔偿，只要是真正意义上的国家赔偿，就不应该让受害人受到经济损失。既然法律是天平，国家不能吃亏，受害人也不能吃亏。相比较而言，国家更不能让受害人吃亏。另外，假如行政机关先于进行了行政赔偿，最后因为财政拿不出这笔赔偿的钱来的时候，国家赔偿也会落空，因为实际上是行政机关从包干经费里拿出钱去进行的赔偿，而不是财政另外拨出专款去进行的赔偿。我们且说是一种部门赔偿，而不是真正意义上的国家赔偿。这就是说，国家赔偿主体的变异是由于国家赔偿经费的不足而引起的。外为中用，可以借鉴。法国要从每年的国家总预算中留一部分钱用于国家赔偿；新加坡在总检察署的行政经费上编列专门的费用，必要时还可以动用政府备用金；韩国是由中央政府年编列专门的财政预算；美国是由政府每年拨出赔偿基金进行赔偿。总的说，国家赔偿是由中央财政统一支付，这样就能够保证有足够的资金作为国家赔偿金，以维护受害人的合法权益。

　　二、国家赔偿责任的认定。《国家赔偿法》所确立的是国家侵权损害赔偿责任，实际上是一种比较特殊的民事侵权行为，主要表现为侵权主体是特定的，代表的是国家，并且与其职务密切相关。国家侵权行为与一般的民事侵权行为相比，是个性与共性的关系。国家赔偿与公务员个人赔偿在立法上是清楚的，这里有一个行政行为侵害和公务侵害的问题。比如我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《民法通则》规定了公务侵权应承担的民事责任，尽管规定的同样是国家机关工作人员，但却是国家机关工作人员的民事行为造成的民事赔偿，不是前面所讲的真正意义上的国家赔偿。

　　《民法通则》并未明确区分国家责任与公务员责任的具体划分。这就要求执法人员在司法实践中去严格掌握。我国《行政诉讼法》第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”这一规定，虽然明确了国家机关责任或公务员侵权责任，由国家机关承担国家赔偿责任而非公务员责任。这一责任的划分，其适用范围仅局限于行政机关具体行政行为侵权所造成的损害。不能推断出所有执行公务的侵权行为都由国家去产生国家赔偿，而不应由公务员去产生个人的民事赔偿。这是应该区别对待的问题。

　　譬如，德国的国家责任法明确规定：官吏虽于无意识状态或于不能自由意识决定之精神障碍状态所致之的损害，国家仍应以如同官吏有过失之情况，产生赔偿责任，但以公平上有损害赔偿之必要者为限。此处即采用了用公平原则去弥补过错原则的不足。瑞士法律规定：“联邦责任法”第3条规定：“联邦对于公务员执行职务的，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”直接由国家承担赔偿的责任，是指受害人只能向国家请求赔偿，不得向公务员个人请求的国家赔偿。国家即便对受害人先于赔偿之后，也不再追究公务员本人的个人赔偿责任。因为在我国的司法实践中，具体国家赔偿的责任过错可以划分为无过错、公务过错或者个人过错。国家赔偿之后，国家还可以要求有故意或重大过失的公务员支付应该依法支付的部分或者全部赔偿费用，这也是解决一个归责问题。

　　公务员的公务行为所造成的损害应该由国家赔偿，比如历史上造成的冤案等。许多国家如日本、美国的刑事补偿冤狱赔偿均承认即使公务员无过错，国家仍须负赔偿之责。国家赔偿是以国家为赔偿责任的主体，这不仅是与我国一般民事赔偿主体的重要区别，更是充分体现了国家赔偿制度贯穿于社会主义制度的政治意义。关于受害人及行政主体共同作用形成的某种损害，行政机关应否赔偿的问题，我国《国家赔偿法》第7条规定：“两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。”这就是指行政机关共同致害赔偿责任的问题，但对行政机关与受害人共同致害的行政机关是否承担赔偿责任，以及如何承担赔偿责任，《国家赔偿法》并没有作出具体的规定，这就要求执法人员在实践去合理掌握。

　　三、申请赔偿与主动承担赔偿责任的问题。这个问题值得探讨。最高人民法院2004年10月1日施行的审理人民法院国家赔偿确认案件的司法解释，以列举的方式明确了14种可以确认人民法院违法的具体情形。比如人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；2，查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；3、违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；4、司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的等14种。根据《国家赔偿法》第6条的规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”我认为，这一规定阐明了三层意思：第一，公民、法人和其他组织有要求国家赔偿的权利；第二，公民、法人和其他组织只有主动要求国家赔偿，国家才会依法给予赔偿；第三，如果公民、法人和其他组织不要求国家进行赔偿，国家就不会主动去赔偿给公民、法人和其他组织所造成的一切损失。按照这一理论的逻辑推理，公民就等于主动放弃了要求国家赔偿的权利。

　　笔者想探讨的问题就在这里。比如除了以上司法解释的14种情形可以由人民法院进行国家赔偿之外，在司法实践中，出现了一种不可想象的情形。有一名叫张三的被告人因为犯罪被关押在看守所，后来依法取保候审。4年后的一天，张三突然接到法院的传票，叫他到法院去对他的犯罪行为进行宣判，判处他4年有期徒刑。法官对张三说4年以前忘记对他的犯罪行为进行了宣判，所以只好委屈张三了，因为鉴于他也未实际执行刑罚处罚，现在只好重新对他的刑期进行执行。那么，这是不是能够正确地维护被告人的合法权益了呢，我认为不是。因为被告人在被取保候审期间，不敢外出做生意，老实地呆在家里，哪里都没有去，法律限制了他的人身自由。这是谁的责任？是当事人自己？还是法官个人。

　　我在这里要探讨的是国家应该主动承担一定的经济赔偿责任。也不可能因为法官有过错，就减轻对被告人的处罚。还有一些实践中存在的问题是抓人抓错了，关押几个月后又放了，不叫释放，因为抓的时候就没有履行法律手续，放的时候什么手续也不会给他。因为担心赔偿案件的发生，这些刑事赔偿行为不利于维护国家机关的良好形象。假设国家行政机关主动赔偿，情况又当如何呢？这就给人民群众一个法律以外的思忖，让当事人考虑了许多由此派生出来的问题。

　　我这样去评析，还基于几方面的考虑：一是社会主义国家的法律是为社会主义国家的政治服务的，为什么要把“三个代表”重要思想写进《中国共产党党章》，把“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”写进了《宪法》就是这个道理；二是公务员是人民的公仆，中国共产党的宗旨是为人民服务，中国共产党对处理问题的态度是知错就改，要主动纠正自己在公务活动中的违法行为，主动承担赔偿责任；三是笔者说的主动，也就是事先告之，指的是主动提醒不懂法律的受害者当事人，事先告之不懂法律的当事人是否愿意提起国家赔偿，如果要提起国家赔偿，赔偿义务人可以主动与之进行协商解决。如果不提起国家赔偿，就应该视为放弃自己权利的法律行为。

　　四、国家赔偿标准和赔偿时间问题。在我国长期的司法实践中，现行《国家赔偿法》的立法缺陷比较集中的问题是：第一、国家赔偿的计算标准过低，不能实际弥补受害人的直接损失。比方说，《国家赔偿法》第27条规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。”如果职工的年平均工资是1000元，那么，十倍的可得10000元；二十倍的可得20000元。试想，两万元人民币对一个全部丧失劳动能力的受害人来说，是远远不够的。第二、国家赔偿的时间拖得过长，使受害人长时间地受到了更大的经济损失，更重要的是当事人受到了精神上无可弥补的损失。第三、国家没有专项经费赔偿给受害人。比如，1995年1月国务院根据《国家赔偿法》的规定制定颁布的《国家赔偿费用管理办法》第7条规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政申请核拨。”从法律条文的规定来看，是符合实际执行的。但是，很多赔偿义务机关由于财政包干经费比较紧张，无力先行支付，或者是向财政申请核拨专项赔偿款项，财政部门找出很多的所谓理由不予核拨。搞到最后，受害人赢了官司输了钱。经济案件有这种情况发生，国家赔偿案件也有这种情况发生，这就有待于《国家赔偿法》的修改和不断完善，这也是加强社会主义民主法制建设的有效途径，是加强构建社会主义和谐社会的重要环节。

　　赖梁盟