日本国家赔偿法的基本问题

　　日本的《国家赔偿法》自1947年通过，至今仍然有效，从未被修改过。日本的《国家赔偿法》特别短，只有六条。第一条规定公共官员违法行为的赔偿责任，第二条规定公共工程管理不当的赔偿责任，这两条是实质性的规定，剩下的四条主要是关于赔偿的经济责任和《国家赔偿法》与其他法律的关系问题。本文不作评析。该法采用德国的模式，将赔偿请求作为一种权利，在普通法院进行诉讼。在日本，行政法院撤销以后，所有的案件都由普通法院审理，然而，对政府提起的诉讼仍保留明显的公法特征，诉讼根据特殊的程序规则，即1963年通过的《行政案件程序》进行审理。而按《国家赔偿法》提起的诉讼，则仍按民事诉讼法典的普通规则审理。

　　（一）公共官员违法行为的赔偿责任

　　日本《国家赔偿法》第1条第1款规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”根据该法提出诉讼请求，必须满足四个条件。两个主观条件是：原告必须证明，（1）国家或公共组织的公共官员行使公共权力；（2）公共官员履行义务所造成的损害是故意或过失。两个客观条件是：原告必须证明存在，（1）违法行为；（2）产生了损害。尽管每一个要件可以独立考虑，但它们是相互联系的。

　　第一，国家或公共组织的公共官员行使公共权力。这里的关键问题是“公共权力”的范围，在日本对此有两种观点：狭义的观点认为公共权力仅限于源自国家主权的崇高地位所实施的职能。根据这种观点，公共权力行为只包括明治宪法中所指的“统治职能”，《国家赔偿法》允许对公共权力行为请求赔偿的范围只是原来拒绝赔偿的行为，而非统治行为已经可以根据民法典请求赔偿，因此，《国家赔偿法》只适用统治行为。狭义的观点是以田中二郎为代表的学者们提出来的。（注：[日]田中二郎：新版《行政法》（上）第215页，黑龙江人民出版社，1984年版。）早期曾有几个基层法院这么适用过《国家赔偿法》，拒绝将公共权力赔偿责任适用于诸如公立学校的教师的过失和地方当局建筑项目管理所造成的损害。在明治宪法中，这些都被认为是非统治职能。

　　根据广义的观点，公共权力包括公共官员以公职身份所实施的所有行为，它既包括统治职能，又包括非统治职能，仅只排除以下两类行为：（1）可以根据民法典提起诉讼的纯粹私人经济行为；（2）《国家赔偿法》第2条规定的公共设施管理不当。目前，这种观点已为日本学者和法院普遍接受。（注：[日]渡边宗太郎：《日本国家行政法要论》（上），第346页，吉林人民出版社，1986年版。）

　　广义的观点的合理之处在于它认为这种界限不再必要，因为统治职能不再享有豁免。根据《国家赔偿法》，统治行为和非统治行为都一样，都是公共权力的表现，因此，它们应根据同样的法律处理。这就消除了在统治职能和非统治职能之间进行困难的划分，使法律手续更加简化。

　　在日本，《国家赔偿法》所规定的“公共官员”可以是被授予行使公共权力的任何人，并不必须具有正式的职务，即使是临时的代理或雇佣，同样也可以使国家承担赔偿责任。

　　确定了公共官员的范围以后，剩下的一个问题是，官员的行为是否发生在“履行义务的过程中”，这是典型的雇主侵权责任的雇佣范围问题。日本对此也有两种不同的观点：根据狭义的看法，只有公共官员事实上以公职身份行为，国家才承担赔偿责任。如果公共官员表面上是以公职身份行为，实际上是为了私人目的，则国家不对官员的侵权行为承担赔偿责任。广义的看法采用了著名的外界标准理论，根据这种理论，如果行为的程序与官员的义务有联系，或与官员的义务有附带联系，那么，行为客观上便具有公共官员义务范围之内的外界特征，这样，即使有违法行为的官员事实上是以个人身份行为或为个人目的行为，也要由国家承担赔偿责任。

　　第二，行为属于故意或过失。对于国家赔偿责任的性质以及相关的过错标准，日本法学家存在着很大的分歧。从许多方面来看，争论的中心并不在于法律是怎样规定的，而是法律应该怎样规定。对于《国家赔偿法》所确立的国家赔偿责任的性质，在日本有两种对立的看法，一种认为是替代赔偿责任，一种认为是直接赔偿责任。

　　替代赔偿责任的倡导者是田中二郎（注：[日]田中二郎：新版《行政法》（上）第254页，黑龙江人民出版社，1984年版。），持这种观点的学者认为，违法行为的主要赔偿责任由侵权的公共官员个人承担，国家只是承担替代赔偿责任。《国家赔偿法》规定，如果官员的行为是故意或严重过失，国家有权向该官员追偿赔偿费，这能证明替代赔偿责任理论，因为如果国家承担的是直接赔偿责任，则不能行使追偿权。

　　直接赔偿责任的倡导者是今村成和，他认为《国家赔偿法》的目的是要取消国家的豁免，强制国家为其公共官员的违法行为负担绝对的赔偿责任。从这个意义上讲，国家并不是为公共官员的违法行为负担替代赔偿责任，而是国家为公共官员的行为承担直接的赔偿责任。（注：[日]今村成和：《国家赔偿法》第195页，群众出版社，1990年版。）这一派学者认为，当公共官员执行传统的被称作统治职能的公共义务时，国家直接赔偿责任的特征尤为明显，因为这些职能与官员的个人责任没有联系，它们直接表达的是国家的意志，当国家行使这些权力并使他人处于危险之中的时候，自然地要由国家为这些职能所造成的损害负责。

　　日本学者柯上口认为，用替代赔偿责任理论解释《国家赔偿法》是正确的，因为在解释国家赔偿责任的性质时，有两种极不相同的方法，那就是德国原则和法国原则。德国原则是替代赔偿责任理论的渊源，法国原则是直接赔偿责任的渊源。（注：[日]新进隆因文：《国家的不法行为责任的本质》，载早稻田法学会杂志第十号。）按照柯上口的看法，日本的《国家赔偿法》采纳的是德国的替代赔偿责任的原则，法律条文不论是用词上还是结构上，明显地效仿德国的法律，《国家赔偿法》的中心在公共官员的故意或过失行为。根据直接赔偿责任理论，公共官员的行为基本上与国家赔偿责任无关。

　　根据替代赔偿责任理论，对《国家赔偿法》最自然的解释是依照德国的模式，有必要证明特定公共官员的主观过错。这样，特定公共官员的知识和主观精神状态是请求赔偿的主要因素。在日本，过失标准至少在原则上被所有的法院采纳。

　　根据直接赔偿责任理论，对《国家赔偿法》应依照法国的模式进行解释，不要求公共官员的主观过失，所有需要证明的是客观过错，即公务过错，行为者的主观状态没有什么意义。今村成和主张对政府行为造成的损害，根据法国的危险责任标准，采用严格的赔偿责任。尽管今村成和承认纯粹的无过失赔偿制度并不符合《国家赔偿法》的立法宗旨，而且，至今为止，还没有一个日本法院采用严格赔偿责任标准，但是，要求法院采用严格赔偿责任的压力在日本却非常大。

　　面对这种压力，日本法院已经开始在许多案件中采用一种特别接近于严格赔偿责任的过失标准，建立了一种比个人过失标准更高的管理标准，任何公共官员的行为标准既是抽象的又是客观的。总之，公共义务被客观化了，与过失和故意有联系的主观知识因素也被客观化了。这种原则借用了目前流行于日本民法侵权法中的抽象过失观念，过失和违法行为融合，消除了公共官员个人的主观因素。

　　第三，违法行为。日语中的违法行为是德语中的违法行为（unerlaubte Handlung）的字面翻译。《德国民法典》中所指的违法行为，基本上相当于《法国民法典》中的侵权（delict）和英美法中的侵权（tort）。在日本，违法并不需要由原告来证明，原告只要证明他受到公共官员的侵害，就可以提起诉讼，公共官员是否违法由法院裁定。在法院裁定行为是否违法的过程中，国家机关可以进行各种辩护、辩解和证明，主要包括：（1）为其他人管理财产，如当一个消防员从一个房子里抢出财产，以防它被烧毁；（2）相对人同意，如当一个人同意进行无证搜查；（3）职务范围内的合法行为，如学校校长对学生所施的体罚；（4）必要的行为，如为了扑灭大火或保护其他财产，毁坏一部分财产。

　　国家机关除了利用这些理由进行辩解以外，还有两项特有的辩护理由：第一，国家行为。日本的国家行为借鉴自法国法中的政府行为，但范围比法国的政府行为小一些，仅限于统治过程的行为，不受司法权管辖。第二，行政自由裁量权。日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年，一直认为公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误，不涉及违法与否，因此，法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法，这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任。70直至90年代以后，国家赔偿责任的扩张使自由裁量权变成一个主要的争议问题，人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任。即使法律授权公共官员裁量是否作为，国家也要对不作为承担赔偿责任。

　　第四，赔偿费。受害人要获得救济，还必须提出违法行为所造成损害的赔偿费要求。在日本，不论是直接损失还是间接损失，不论是财产损失还是非财产损失，都属于可赔偿的损失。受害人要得到救济，还必须证明损害和侵权行为之间有一定的因果关系。

　　（二）公共设施建设或管理不当的赔偿责任

　　关于维护河流和其它自然的、非人造的公共财产的义务的范围。《国家赔偿法》第2条明确规定国家对河流管理负赔偿责任，然而传统的看法认为这只包括河流管理中的人造工程，如大堤和水坝等。这一问题产生的争议是，如果国家根本不改造河流，使其保持自然状态，是否会产生赔偿责任问题。这一问题最先由日本著名的民法侵权法学者加藤一郎在一篇非常有影响的文章中提出，并认为国家不对此负赔偿责任。（注：参见周汉华、何峻著：《外国国家赔偿制度比较》，第195页，警官教育出版社，1992年版。）行政法学者小川一郎则持相反的看法。他认为，国家如果没有采取治水措施，而这种措施在社会的一般判断认为是必需的，那么国家就必须承担由此而造成的损失的赔偿责任。水灾造成的损失在这种情况下可以认为是公共工程建设或管理的不当所致。（注：参见周汉华、何峻著：《外国国家赔偿制度比较》，第195页，警官教育出版社，1992年版。）这两种不同的观点，日本学者的倾向各不相同。

　　日本《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因为公路、河流或其他公共设施的建设或管理上的不当给他人造成损失的，国家或公共组织负责赔偿。”

　　将公产管理不当的赔偿责任从民法中分离出来，归入国家赔偿法调整，在大陆法系中，只有日本、韩国和我国的台湾地区。将公产管理不当的国家赔偿责任从民法典中分离出来，可以使之不受民法典的限制，独立地发展，以解决实践中所遇到的国家赔偿责任问题。但是，如果公共设施是营利性的，如国营铁路，则国家根据民法典承担赔偿责任，因为这些属于私人经济活动，《国家赔偿法》不予调整。

　　从形式上看，日本《国家赔偿法》第2条对于扩大国家赔偿责任范围有潜在的重大意义，它在过失标准的制度中确立了严格赔偿责任，它的相应规定非常灵活，关键的词语“公共设施”和“不当”并没有约定俗成的含义，完全依赖于司法解释。

　　关于“不当”的含义。人们一般认为，“不当”意味着特殊的公共设施缺少正常的安全特征。然而，《国家赔偿法》并不是将国家赔偿责任建立在“公共设施的不当”之上，而是建立在“公共设施的建设或管理不当”之上。这样，受害人必须证明不当是产生于国家的建设或管理行为。如何证明不当有两种不同的观点：主观不当说强调负责建设和管理公共设施的公共官员的行为的作用。首先调查维护公共设施安全所必需的作为义务或不作为义务，只有当公共官员没有履行这种义务的情况下才产生不当问题。这种标准实际上接近于过失标准。与之相反，客观不当说并不关注管理官员的行为。根据这种观点，只要公共施客观上缺少安全，就构成不当，不论这种究竟是因为公共设施的内在的物质上的缺陷所致，还是建设和管理公共设施的行为所致。比较而言，客观不当说更符合严格赔偿责任。